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1、前 言国际私法自产生以来，就以其独特的方法调整着国（区）际民事法律关系的法律冲突问题。传统的国际私法以冲突规范作为最有力的调整方式，将复杂的国际民事关系与一个或几个较为确定的连结点联系在一起，增强了法律适用上的清晰度，可以为当时初步发展了的国际民事交往提供一个较好的法律环境。为了适应现代国际环境的新特点，国际私法不断进行着自我完善，形成更成熟和更具时代特色的新机制。产生于上世纪50、60年代的最密切联系原则正是其中的典范。最密切联系原则的诞生和发展对国际私法产生了全方位的影响，是国际私法发展史上的一个里程碑，意义极其深远。它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，软化了传统的冲突规范，克服了
2、传统的冲突规范中指引准据法的弊端，创造性地提供了一个确定准据法的原则。但是，我们必须注意的是最密切联系原则也有其自身的弊端，主要是过大的灵活性、“度”的难以把握，这往往会造成法官自由裁量权的滥用，而许多国家的立法在采用这一先进原则时，却忽视了它的弊端。所以，我认为在不断肯定该原则积极意义的同时，应注意到它本身所存在的弊端，并应努力寻求克服其弊端的方法；再有，目前对有关最密切联系原则本身的一些问题学术界还存在着许多有争议的地方，如该原则在国际私法中的地位如何等等，这些都有待进一步的研究、探讨和阐明；再者，目前世界各国都给予了该原则高度的重视，但该原则在各国的具体操作却有着很大的不同，不同的国家对
3、该原则的适用范围和适用方法都有着不同的规定，至于有关该原则在不同领域适用的具体规定更是千差万别。所以，我认为对这一在国际私法史上产生划时代意义的原则非常有必要进行深入的研究。尽管这几十年来国内外已有许多专家对此加以关注，但我认为还是缺乏全面、系统和深入的探究。国际私法在我国的发展相较而言是滞后的，最密切联系原则作为一个适用极广的原则在一国国际私法的发展中占有非常重要的地位、发挥着极其重要的作用。对最密切联系原则的深入研究将有助于一国国际私法的发展，从而可以很好的保护涉外民事法律关系当事人的合法利益，促进一国国际民事交往的顺利进行和国际经济关系的发展，也有利于一国经济的腾飞和民族的振兴。目 录摘
4、要11.最密切联系原则的概述11.1.最密切联系原则的提出11.2.最密切联系原则的角色分析22.最密切联系原则的现状42.1.最密切联系原则的实践42.2.最密切联系原则的缺陷62.2.1.规范的灵活性与判决一致性的矛盾62.2.2.法律的客观性要求与法官的主观标准之间的矛盾62.2.3.客观标准与当地利益的矛盾63.最密切联系原则的完善73.1.正确认识积极与消极的两面性是完善该原则的前提73.2.正确确定最密切联系地是完善该原则的关键83.3.提高法官素质是完善该原则的重要保障9结 语11注 释12参考文献13致 谢15i太原理工大学阳泉学院-毕业论文论最密切联系原则摘要： 最密切联系原
5、则在二十世纪六、七十年代美国冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说。当今，最密切联系原则已在世界范围内产生了较为广泛和深刻的影响，包括中国在内的许多国家的国际私法立法都在不同程度上采纳了这一原则，一些国际条约也深受其影响。最密切联系原则是确认准据法的重要冲突法规则，最早运用该学说确定涉外合同之债和涉外侵权行为之债准据法的，均为美国纽约州最高法院首席法官富德。最密切联系原则作为现代国际私法所确立的一种崭新理论，其所提倡的灵活选择法律的方法符合国际民商事法律关系发展的实践要求。为使这种灵活性不导致审判结果的不确定性、不可预期性和不一致性，又必须通过一系列方法对其进行约束。关键词： 最密切联系原则；
6、法律关系本座说；冲突法作为当代冲突法所确立的一种新理论，最密切联系原则1的含义是要求在处理某一涉外民事法律关系时，不按原来单一的、机械的连接因素决定应适用的法律，而应该综合分析与该涉外民事法律关系的各种因素，并以此为标志去适用法律2。有的学者从合同领域来定义最密切联系原则，如：在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指，合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义中定位与某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法，不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为该法与合同存在密切的联系3。但无论怎样，该原则都是要求在处理某一涉外民事法律关系时，不按原来单一的、机械的联结点来决定应适用的法律，而应考
7、察与该法律关系有关的各种因素，找出与其有最密切联系的法律加以适用4。该原则的根本点在于突破传统国际私法规范的呆板性，而具有相当的弹性，只有在具体分析中才反映出该原则的具体内容5。1最密切联系原则的概述1.1.最密切联系原则的提出最密切联系原则的起源最早可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，该学说认为，任何法律关系在本质上都要归向于一个特定的地域，该特定地域就是法律关系的本座，因此，适用于该法律关系的法律就是该地域的法律，1954年纽约州上诉法院法官富尔德在审理“奥顿诉奥顿”一案时提出“重力中心”、“联系聚集”的概念，法官们认为不应机械地按传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力
8、中心地或连接关系聚集地，并适用这个地方的法律。贝科克诉杰克逊上诉案就是最密切联系原则的具体形成。1960年9月，住在美国纽约州的杰克逊夫妇，邀请邻居贝科克小姐乘坐杰克逊先生驾驶的汽车，一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大安大略省境内时，不慎撞在高速公路边的一堵墙上，出了交通事故，致使贝科克小姐身受重伤，杰克逊先生也因交通事故在不久后死亡。回到美国纽约州后，贝科克小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为，致发生车祸使其身受重伤，请求予以赔偿。杰克逊夫人在答辩中承认车祸事实，但对贝科克小姐提出的赔偿请求，主张依据美国传统的冲突法规则，即侵权行为依侵
9、权行为地法的规则，适用侵权行为地加拿大安大略省的法律。因为，加拿大安大略省法律规定，除非为了盈利的商业性运载乘客，非营业性汽车的所有者或者驾驶者对同乘者由于身体所受到的损害以至死亡，不负赔偿责任。初审法院依据美国传统的上述冲突法规则，适用了侵权行为地加拿大安大略省的法律，驳回了贝科克小姐的诉讼请求。贝科克小姐不服此判决，向上诉法院提起上诉，上诉法院维持了初审法院的判决。贝科克小姐又上诉到纽约州最高法院。该院法官富尔德认为，侵权行为适用侵权行为地法未免显得呆板、机械，往往忽视侵权行为地以外的地方法律对解决同一问题具有的利益。从该案的实际情况看，该案的双方当事人均为纽约州的居民，住所也均在纽约州，
10、买汽车、办理驾驶执照和汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点和终点也在纽约州，而加拿大安大略省仅为事故的发生地且纯属偶然。因此，与加拿大安大略省相比，纽约与本案有更为密切的联系。纽约州的法律要求侵权人对因自己疏忽而引起的伤害负赔偿责任，法院没有理由也没有权利以事故发生在本州以外而取消本州立法上给予本州居民的这种保护。因此，作为双方当事人居住地的纽约州法律，应当优先予以适用6。侵权行为适用侵权行为地法，是传统的国际私法解决侵权行为法律适用问题的理论和制度，至今仍有不少国家仍是坚持这一制度7，但自美国上诉一案提出“最密切联系原则”以来，确定侵权行为之债的准据法的传统主张既受到了冲击，并逐渐扩大到合同
11、之债等问题的准据法的确立乃至在有的国家作为解决所有法律适用问题的原则。1.2.最密切联系原则的角色分析最密切联系原则的提出，是现代国际私法的一个重大发展，是对传统法律选择方法的扬弃，它提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。该原则已被广泛应用于解决涉外民事法律关系的诸多领域，特别是在涉外合同关系中，最密切联系原则更是成为当事人“意思自治”原则辅助规则发挥着其独特的作用，即在当事人未作出有效法律选择的情况下，成为解决合同法律适用的主要规则8。依据该原则，法官有可能从一系列客观因素，包括合同本身所引用的条款与使用的文字、合同履行地、当事人的住所地或者营业地、当事人或其代理人的国籍、货物运送始发地或
12、目的地、约定支付的货币所属国、船舶的国籍、与合同有关的单据的格式、合同的内容、有关仲裁的约定清偿或担保条款等出发，找出一个最适合于该合同并与该合同有最密切联系的法律作为合同的准据法9。然而对于最密切联系原则在国际私法体系中的作用和地位，却存在着多种不同的认识，并且基于各种不同的认识，在立法中给予最密切联系原则以不同的定位：第一，最密切联系原则是国际私法中的基本原则，在立法中则把最密切联系原则作为冲突规则的一般原则10。国际私法中的基本原则是贯穿于国际私法始终的不可动摇的、根本性的原则，是国际私法的其他制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了
13、该原则的作用。因为其一，该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于国际私法的始终；其二，如果依最密切联系原则选出的法律与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，则不会被法院地国采用。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度来排除适用依最密切联系原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。由此可见，它不可能与国家主权原则等一起成为国际私法的基本原则。第二，认为最密切联系原则是一种法律选择的方法，是系属公式的一种11。“最密切联系地法”能否构成一个系属公式，要看最密切联系地能否成为一个连结点。曾有学者将“最密切联系”称作“开放的连结点”12。依这
14、种观点，“涉外法律关系适用与其有最密切联系的国家的法律”在冲突法中的地位充其量只是一条冲突规范而已，而这种冲突规范与传统的以明确的地域为连结点的冲突规范是相对立的，因为连结点应该具有一定的确定性和事实性，而最密切联系地却尚待法官识别后作出判断。在法官将最密切联系地指向特定的国家或地区之前，它始终是一个主观上的概念，而非事实因素。不同的法官对这一主观概念的认识是不同的，因而最密切联系地所指向的地域也是不同的。这是最密切联系地的不确定性。由于最密切联系地的不确定性和非事实性，最密切联系地不能构成一个连结点，也不能把最密切联系原则作为一种系属公式来看待。最密切联系原则只是告诉我们如何从众多的连结因素
15、中选出哪一个或哪一些连结因素作为准据法选择依据的方法或途径。它本身并不能作为准据法选择的具体方法，而只是在准据法的选择中起指导作用13。从另一个方面看，将最密切联系原则作为一个固定的系属公式，也是与最密切联系原则在创立时的宗旨和所要追求的目标相违背的。最密切联系作为对传统规则的变革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单的静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公式化等目标，它强调的是灵活性。若将最密切联系原则作为一种系属公式，将之固定化、公式化则是违背其宗旨和追求目标的。第三，最密切联系原则是准据法选择中的补充原则14。我认为这一观点也值得商榷。首先，当事人选择法律时还主要限于合同法律关系中，而对其他民商事法律关系如侵权关系、婚姻关系等都暂不允许当事人选择法律。而最密切联系原则除了适用于合同领域外，还适用于其他民商事法律关系中。那么仅以合同领域来说明最密切联系原则在法律选择中的地位是不全面的。其次，即使在合同领域，当事人选择法律时，也并不都是任意的 ，都要受到有关法律的限制。其中一项限制就是规定当事人只能在合同履行地、合同缔结地、合同当事人所属国或住所地、标的物所在地等与合同有着内在联系的法律中选择。这些与合同有着内在联系的地域由定约当事人根据其共同意志而选出的法律正是最密切联系地的法律，也正是最密切
