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1、一、同一案由包括不一样的基础法律关系笔者在查阅上海市二中院公布在裁判文书网上的供给劳务者受害责任瓜葛事例时，察觉上海地区法院在审理这一类案件时，同一案件在不一样法院甚至同一法院不一样法官审理时，即以相似的事实得出聘用关系和劳务关系两个不一样基础法律关系的议论结果，在审理时会集用不一样的法律依照和举证规则，从而判决也存在天壤之其余状况。二、聘用关系与劳务关系的差异聘用关系适用的法律依照是最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解说（下简称人身伤害赔偿解说）第十一条第一款：“雇员在从事聘用活动中遇到人身伤害，雇主应当担当赔偿责任。聘用关系之外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权益人可以
2、央求第三人担当赔偿责任，也可以央求雇主担当赔偿责任。雇主担当赔偿责任后，可以向第三人追偿”。依据这一司法解说，可以得出这是一无过错赔偿责任，在法院审理过程中雇主要担当更多的举证责任。劳务关系适用的法律依照是侵权责任法第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成别人伤害的，由接受劳务一方担当侵权责任。供给劳务一方因劳务自己遇到伤害的，依据两方各自的过错担当相应的责任”。依据这一法律依照，可以得出这是一过错赔偿责任，在法院审理过程中供给劳务方要担当更多的举证责任，举证接受劳务方在接受劳务过程中有过错，方能获赔。三、上位法其实不自然优于下位法由于人身伤害赔偿解说第十一条和侵权责任法第三
3、十五条规定的内容重合，前者是下位法，后者是上位法，在实践中可能会出现两种看法。第一种看法：两种规定的内容系同一内容，依照“上位法优于下位法”，在裁判中自然只应适用侵权责任法。某案中上诉人使用的就是前述看法（参照（2015）沪二中民一(民)终字第1324号上海华明物业管理有限公司与张某供给劳务者受害责任瓜葛案）。第二种看法：两种规定的内容不过在必定范围内重合，不是同一层次上的内容，规定侧重不一样。人身伤害赔偿解说重视于在实践中，因雇员拥有人身依靠性，受雇主看守督查，取证较难，又缺少社会保障，让雇主担当了更多的社会保障职能。侵权责任法规定的是同样主体之间的关系，即使没有这一规定，依照过错赔偿原则也
4、能实现公正的裁判，该规定近似提示性规定。在二者重合范围内才适用后者规定。笔者赞成第二种看法，实践中的裁判事例也回应了笔者的看法。想来此中不乏来自裁判者的思虑，是法律对弱势集体的保障，是劳动者对自己可能预估的风险在法律上议论。三、实践中裁判规则整理（一）在一方为公司状况下，较易被认定为聘用关系，可能是由于侵权责任法规定的主体仅是个人的原由。自然有些事例依据裁判规则判断，在裁判说理时是过错赔偿责任，也是认定为劳务关系的（参照（2016）沪02民终3783号上海松环商贸有限公司与凌某供给劳务者受害责任瓜葛案）。（二）在两方同为个人的状况下，多被认定为劳务关系，自然法律并未严禁个人成为雇主，也不乏认定
5、为聘用关系的（参照（2016）沪02民终207号邓某与龚某等、（2016）沪02民终4798号邱某与蔡某等供给劳务者受害责任瓜葛案）。（三）定作人或发包人选任过错，在两种关系下都要担当赔偿责任。定作人赔偿依照人身伤害赔偿解说第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成伤害也许造成自己伤害的，定作人不担当赔偿责任。但定作人对定作、指示也许选任有过错的，应当担当相应的赔偿责任”，比方定作人未审察承揽人资质，就将工作交由其进行，该行为系定作人的选任过失。多数状况下定作人担当的是按份赔偿责任或按份增补赔偿责任。自然当定作人过错程度达到侵权责任法第十一条：“二人以上分别实行侵权行为造成同一伤害，每一个人
6、的侵权行为都足以造成所有伤害的，行为人担当连带责任”规定的内容时，也会担当连带赔偿责任（参照（2015）静民一(民)初字第3147号张某与上海道同展览展现服务有限公司供给劳务者受害责任瓜葛案）。发包人赔偿依照人身伤害赔偿解说第十一条第二款：“雇员在从事聘用活动中因安全生产事故遇到人身伤害，发包人、分包人知道也许应当知道接受发包也许分包业务的雇主没有相应资质也许安全生产条件的，应当与雇主担当连带赔偿责任”（参照（2016）沪02民终4288号上海建科结构新技术工程有限公司与刘某、（2015）沪二中民一（民）终字第708 号张某与舜元建设（公司）有限公司供给劳务者受害责任瓜葛案）。（四）供给劳务方
7、身份为在校学生时，适用劳务关系和聘用关系均有。依照裁判规则判断有些事例是过错说理方式，适用的是劳务关系（参照（2015）沪二中民一(民)终字第1807号）李某与上海通用富士冷机有限公司供给劳务者受害责任瓜葛）。有些事例则适用的是雇佣关系（参照（2015）沪二中民一（民）终字第531号上海欣峰装饰设计工程有限公司与霍某供给劳务者受害责任瓜葛案）。（五）发包方不可以举证雇主身份信息，将直接担当赔偿责任。由于发包方必定认识己方将工程项目发包于何人；而雇员是经过雇主抵达发包方的工地，很多时候与雇主不过口头协议。发包方在举证方面拥有更多的便利，所以法院将该项举证义务分配给发包方（参照（2015）沪二中民
8、一（民）终字第1452号上海泓点装饰工程设计有限公司与陈某等、（2015）沪二中民一（民）终字第2910号徐某与上海海联照明器械厂供给劳务者受害责任瓜葛案）。（六）雇员或供给劳务方过错会减免雇主或接受劳务方赔偿责任。雇员或供给劳务方未保证自己操作规范，未尽到必需的慎重注意义务，会减免雇主或接受劳务方赔偿责任。但个别事例一般过错粗心不减免雇主的赔偿责任或雇员过错责任比率很低（参照（2016）沪02民终6359号上海伍缘现代杂货有限公司与朱某、（2015）沪二中民一（民）终字第2910号供给劳务者受害责任瓜葛案）。（七）雇主或接受劳务方都有义务供给防范措施以及安全的工作环境等。多数聘用关系案件法院
9、在裁判说理时会正反面论述，正面说理依照法律规定雇主担当赔偿责任，反面说理雇主有义务供给防范措施等（参照（2015）沪二中民一（民）终字第2517号上海巧力建筑科技有限公司与潘某供给劳务者受害责任瓜葛案）。而在劳务关系案件中，未供给防范措施等是接受劳务方的过错行为（参照（2015）沪二中民一（民）终字第510号祁某与沈某供给劳务者受害责任瓜葛案）。（八）雇主须举证雇员有错方能减少或免除赔偿。举证责任在雇主（参照（2015）闸民一 (民)初字第4083号乔某与上海亚泰建设公司有限公司供给劳务者受害责任瓜葛案），更有甚者雇员在工作时间地点内遇到伤害，推定雇主担当赔偿责任，雇主须举证雇员不是在工作时间
10、地点内遇到伤害或伤害与聘用没有因果关系，方能减少或免于赔偿责任（参照（2014）沪二中民一（民）终字第1954号马某与上海醒存餐饮管理有限公司供给劳务者受害责任纠纷案）。四、律师办理此类案件的重点（一）以聘用为基础法律关系起诉更易获得好的裁判结果，认定第三方系发包人而非定作人亦是这样。前已详述，不再赘述。（二）依据聘用关系特色安排举证，依据人身伤害赔偿解说第九条第二款：“前款所称“从事聘用活动”，是指从事雇主受权也许指示范围内的生产经营活动也许其余劳务活动。雇员的行为超出受权范围，但其表现形式是履行职务也许与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事聘用活动”。现将此类裁判文书中有关聘用关系论点整
11、理摘录以下：1、雇员供给劳务、雇主支付酬劳，雇主供给劳动工具和设备，雇员的工作时间、地点由雇主指定。2、雇员在供给劳务的过程中，拥有人身依靠性体隶属于雇主，处于雇主的管理和控制之下，受雇主的指挥、支配和督查，雇主看中的是工作过程而不是工作结果。3、雇员工作实质是为雇主的利益，雇员工作是雇主生产经营活动的有机构成部分。（三）防范认定系承揽关系，由于承揽关系中若定作人指示选任没有过错，偿责任的。承揽关系要求的是劳动价值外化的工作成就，承揽人须以自己的设备、是不担当赔技术和劳力，完成主要承揽工作，承揽人独立自主的完成工作不受控制看守。同案不一样判在诉讼中素来为人诟病，一方面作为律师追求当事人利益最大化，选择最有益于当事人的诉讼规则撰此小文；另一方面还仍寄许法律人在实践中确定经验以供一致立法解决此类问题，正如霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。感谢润天所同事指点，感谢裁判文书上网才能采集素材，希望抛转引玉，期望匡正。作者：王勇喜安徽润天（上海）律师事务所律师
