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1、湖北省第九届“挑战杯青春在沃”大学生课外学术科技作品竞赛 序号： 编码： 湖北省第九届“挑战杯”大学生课外学术科技作品竞赛参 赛 作 品作品名称：浅析我国的探望权制度改革的可行性方案 类别：自然科学类学术论文 哲学社会科学类社会调查报告和学术论文 科技发明制作A类 科技发明制作B类目 录一、我国探望权制度的内涵3二、我国探望权制度的构造5三、我国探望权制度存在的不足之处8四、完善我国探望权制度的建议12五、结论15参考文献16摘要:我国于2001年修订中华人民共和国婚姻法中正式规定了探望权制度，此举具有重要的意义，是我国婚姻立法史上的一次重大突破。但是我国现行探望权制度存在着诸多问题，例如探望
2、权主体范围过窄、内容过于简单、行使方式不够全面、中止恢复不够明确强制执行规定缺乏可操作性。本文根据最新颁布的婚姻法以及其他资料文献，就上述问题展开研究分析，并根据不同问题提出了自己的建议,包括扩大探望权主体的范围;完善探望权的行使方式;完善探望权中止事由;完善探望权强制执行措施。关键词：探望权 行使方式 中止与恢复 强制执行引 言随着我国离婚率的不断攀升，家庭解体频率加快，由此带来的家庭破碎严重阻碍了未成年子女的健康成长。为了减少父母离婚给子女带来的伤害，使未成年子女年得到完整的父母之爱，促进青少年身心健康发展，2001年我国颁布新中华人民共和国婚姻法，其中第三十八条明文规定了探望权制度，规定
3、直接抚养子女的父或母有协助另一方探望的义务, 同时也依法享有申请中止另一方探望子女的权利，从而将对子女的探望权问题正式纳入了法律的调整范围，第一次从立法的角度明确了探望权，对于保护离婚后不直接抚养子女的一方探望子女发挥了重要作用。但是我国现行的探望权制度仍有不足，需要立法对其进一步完善。一、我国探望权制度的内涵所谓离婚后子女探望权，是指离婚后不直接抚养子女，不能与子女共同生活的一方，享有对其抚养、教育的未成年子女定期探望、联系交往、短期共同生活的权利。探望权起源于英美法系，在国外通称为探视权。如美国统一结婚离婚法第40条规定：“如家庭在审理后，认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情
4、的健康，可以准许无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”我国在实际生活中的许多领域已经运用了探视权这一概念，比如对在押犯人的探望，对在医院的患者的探望都叫探视。我国婚姻法为了不至于将对子女的探望权与对在押犯人的探望混为一谈，将其称为探望权。从此概念中看出，探望权是离婚后父母对未成年子女的权利，享有探望权的主体是离婚后不直接抚养子女、不与子女共同生活的父或母一方，包括有权利义务关系的养父母与养子女、继父母与继子女，不直接抚养未成年子女的一方有协助义务，探望方式有短期、长期的探望，通过协议或者法院判决的方式行使探望权。关于探望权的性质，学术界存在一定的争议，有权利说、义务说以及亲权说等。探
5、望权利说分为广义说以及狭义说两种，广义说认为探望权具有双向性，即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利，而且子女也应享有主动探望不直接抚养的父或母的权利。狭义说则认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有，而子女不享有探望权。探望权义务说是指探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不履行探望的义务时，则应承担相应的责任。探望权亲权说是指亲权人对未成年子女身上的权利义务与对未成年子女财产的权利义务，亲权人应以子女的最大利益为依据来确定以父母一方或双方为亲权人。根据我国婚姻法关于探望权的规定来看，笔者更倾向于亲权说。亲权具有以下法律特征：亲权
6、是父母基于身份依照法律规定而发生的身份权，亲权建立在血缘关系的基础上，依法律的规定而发生，专属于父母；亲权以保护未成年子女为目的；亲权具有权利义务的双重性，亲权是父母享有的权利，未成年子女必须服从父母的教育与保护，另一方面，亲权的行使是父母的法定义务，不得抛弃与转让，也不得非法剥夺。监护的特征是：监护的主体特定，监护人可以是依法律的规定或法院、其他组织的指定；监护的内容法定，监护人与被监护人之间的权利义务关系是法定的，当事人不得自行改变；监护的目的是为了保护无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权利和财产权利，监护也是保护第三人的利益，维护社会秩序的需要。我国婚姻法第三十八条第一款规定：“离婚
7、后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”从此规定中可以看出，享有探望权的主体只属于不直接抚养子女的父或母，是建立在血缘关系的基础之上的。夫妻婚姻关系解除，带来的是夫妻之间的财产和人身关系的解除。夫妻关系和父母与子女的关系是两个不同的法律关系，父母对子女的抚养、教育义务不因夫妻关系的解除而解除，行使探望权的目的是行使监护权和履行抚养、教育义务的延伸，这体现探望权中权利与义务的双重性。由于我国目前尚未建立亲权制度，依据民法通则的规定，父母是以监护人的身份对未成年子女的人身和财产进行教育和保护的，民法通则司法解释进一步规定了监护人的监护职责，从而使父母对子女的监护权包含了
8、亲权的基本内容。二、我国探望权制度的构造（一）探望权的主体我国婚姻法第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权的权利主体是不直接抚养子女的父或母一方，探望权的义务主体是与子女共同生活、直接抚养子女的一方。离婚后父或母享有探望权应具有以下两个条件：第一，必须与子女保持权利义务关系，除生父母外，与养子女保持权利义务关系的养父母，与继子女保持权利义务关系的继子女均应享有探望权。第二，离婚后与子女分开生活的非直接抚养子女的父或母一方才享有探望权。换言之，只有与子女分开生活的父母一方才有必要及权利要求探望。与子女共同生活的直接抚养方应当为其行使
9、探望权提供方便条件，即所谓的协助义务，不得无故阻拦、干扰有子女探望权的一方行使探望权。（二）探望权的行使方式我国婚姻法第三十八条第二款规定：“探望权的行使方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。”根据此条规定，探望权的行使方式主要有两种：一是当事人协议，二是法院判决。以当事人协议优先，法律并不做强制性规定，这有利于父母双方协调好自己的时间、地点来安排探望，是立法的进步。现实中行使探望权的方式主要有见面式和非见面式。见面式有短期的在固定地点、固定时间见面交流，也有长期的不直接抚养子女的一方接子女到其住所共同生活一段时间；非见面式的方式有书信、电话、网络等。（三）探望权的中止和恢复我国
10、婚姻法第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权；中止的事由消失后应当恢复探望权。”最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的司法解释（一）第二十五条规定：“当事人在履行生效的判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人的意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”（四）探望权的强制执行我国婚姻法
11、第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第三十二条：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”探望权执行案件的特征有一下几点：第一，执行标的是行为。根据婚姻法解释一第三十二条的规定，执行的行为是拒不履行协助义务的单位和个人，而不能对子女的人身、探望行为进
12、行强制执行；第二，执行具有长期性和不固定性。我国婚姻法并没有规定探望权的行使期限，但根据民法通则对未成年的年龄划分，对子女的探望权要持续到子女成年后，即18周岁。在这期间，不与子女共同生活的一方在不违法的情况下，可以一直行使探望权。探望权的执行与物权的执行不同，不是物交付、修补等方式，而是当一方行使探望权受到阻碍时，即可向法院申请强制执行。第三，探望权的执行需要子女、与子女共同生活的一方、单位的协助。三、我国探望权制度存在的不足之处（一）探望权主体方面存在的缺陷1、关于子女的探望权问题探望权制度的设立就是为了保护子女的合法权利，以利于未成年子女的健康成长。所以本制度应该以“儿童利益最大化”原则
13、为基础。联合国儿童权利公约提出：“关于儿童一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或者立法执行机构，均应以儿童的最大利益为首要考虑。”在我国的探望权制度中，未成年子女只是客体，只能被动探望。根据我国民事诉讼法第五十七条的规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”所以未成年子女的民事诉讼需要法定监护人来行使，当直接抚养子女的一方阻挠、拒绝不直接抚养子女的父或母行使探望权或者有探望权的一方怠于行使探望权或者未成年子女不愿意被探望，这些行为侵害了未成年自己的利益时，未成年子女不能自己通过诉讼途径来请求法院强制执行以维护自己的利益。并且，在探望权法律关系中，子女是没有探望
14、权的，当子女想探望不与其共同生活的一方父或母时，一般得不到实现。这不能体现“儿童利益最大化”原则。2、关于兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的探望权问题夫妻离婚，子女随一方生活，从空间和时间上阻断了不与其共同生活的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的联系。我国法律只限定父或母有探望权，而从我国的国情来看，在有些情况下，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母在夫妻离婚前与未成年的子女的感情甚至深于父母子女间。从法理上来讲，权利和义务是对应的。民法通则第十六条的规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的由祖父母、外祖父母、兄姐担任监护人；最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第二十六条规定：“未成年
15、子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”；根据我国继承法第十条第一款的规定，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是第二顺序继承人。如果兄弟姐妹之间、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女之间连基本的见面、交流、探望都没有，上述规定的权利如何保障，义务又如何履行？（二）探望权行为方式的不足探望权的行使方式主要是从父母的角度去考虑安排，不足之处是没有考虑子女的意见。无论哪一方行使探望权都应该把子女的利益放在首位，不能因探望权的行使而导致子女无法正常生活。另外对于十周岁以上的子女，在父母双方协议探望权的行使时要纳入子女的意见。随着我国经济的发展、社会的进步，人口流动越来越频繁，离婚后的父母双方分居各地，但是一旦直接抚养子女的一方携子女搬离原来居所，甚至搬出国外，造成不直接抚养子女一方行使探望权在时间、空间、经济上的不能时，原来达成的协议或者法院的裁判、判决意见无法执行，离婚双方是否必须重新协议，是否可以起诉变更探望方式；对因直接
