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1、商法学大纲 （根据施天涛商法学（2010年版）整理）一、商法导论（一）商法概述1. 商法的概念和特征 涉及商事主体的，强制性规范居多；涉及商事行为的，任意性规范居多。2. 商法的基本原则 促进交易自由（包括合同自由、企业自治、市场自律）；维护交易公平；提高交易效率； 确保交易安全。3. 商法的历史发展与商事立法 相对式民商合一立法模式较为可取，将民事商事共同原则和内容纳入民法典之中，而将 一些特殊的商事制度另行制定单行法规。（二）商事主体1. 商事主体概述 商事主体主要分为商法人、商合伙、商个人，商业辅助人不是商事主体。2.商法人 我国民法通则将法人区分为企业法人、机关、事业单位、社会团体法人
2、，企业法人 是商法人。2.1 公司企业，包括普通公司和特殊公司，如金融机构。2.2 国有企业，狭义上仅包括依据全民所有制工业企业法设立的非公司型企业法人， 不包括依据公司法设立的国有独资或控股企业。2.3 集体企业。3.商合伙3.1 商合伙包括普通合伙、隐名合伙、有限合伙。3.2 合伙企业3.2.1 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为 普通合伙人。3.2.2 普通合伙企业： 两个以上的人，如果是自然人需有完全行为能力； 可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资； 合伙财产属于合伙人共有； 表决时一人一票，普通事项过半数，特
3、别事项一致同意； 合伙人主要拥有知情权、异议权、撤销权； 合伙人主要需履行竞业禁止、自我交易之限制、不利益行为之禁止义务； 合伙人与合伙企业无关的债务，债权人不得用于抵消对合伙企业的债务，也不能行使代 位权，可以请求法院执行合伙企业财产份额，其他合伙人不购买应办理退伙；新入伙，全连带； 退伙分为可以退伙、当然退伙、除名； 退伙后，对退伙前原因发生的债务承担无限连带责任； 特殊的普通合伙企业责任：执业活动中，合伙人因故意或重大过失产生债务，其他合伙 人仅承担在合伙企业中的财产份额责任。3.2.3 有限合伙企业： 至少有一个普通合伙人，仅剩有限合伙人应解散，仅剩普通合伙人变更为普通合伙； 有限合伙
4、人不得以劳务出资；有限合伙人不执行合伙事务，对外不得代表合伙企业； 允许有限合伙人自我交易、同业竞业；有限合伙人可以对外转让份额，提前30 日通知其他合伙人，也可以出质； 有限合伙人产生形似普通合伙人的表见行为，对该笔债务承担无限连带责任； 新入伙的有限合伙人对之前债务承担有限责任； 有限合伙人退伙后，对退伙前原因发生的债务承担其退伙时取回的财产的责任； 有限合伙人的继承人或权力承受人继受有限合伙人资格； 有限与普通身份转换，经合伙人一致同意，有限转普通，全部无限连带责任，普通转有 限，普通期间的债务无限连带责任；3.2.4 合伙企业解散与清算 清算人由全体合伙人担任，也可以指定一个或数个合伙
5、人或者委托第三人； 4.商个人 须具有权利能力和行为能力，原则上经核准登记（农村承包经营户除外）。4.1 个体工商户 包括个人经营和家庭经营； 可以起字号；4.2 农村承包经营户 必须是农村集体经济组织成员，包括个人经营和家庭经营；4.3 个人独资企业 单一自然人出资的非法人企业； 个人对企业债务承担无限责任； 解散后，债权人在 5 年内未请求，责任消失；5. 外商投资企业5.1 中外合资经营企业 简称合营企业，形式为有限责任公司，具有中国法人资格； 合营协议、合同、章程应报主管机关（商务部）审批； 外国合营者的投资比例不低于25%； 外国合营者作为投资的技术和设备必须是我国需要的先进技术和设
6、备； 中国合营者的投资可包括场地使用权，否则合营企业应向中国政府缴纳使用费； 一次缴清出资需在营业执照6个月内，第一期不低于各自15%，且在营业执照3个月内； 正副董事长、正副总经理由各方分别担任； 延长合营期限，应在6 个月内申请审批；解散要报审批机关批准； 清算程序、原则、清算委员会人选，应报主管部门审核并监督清算；5.2 中外合作经营企业 简称合作企业，属于合同式的合营企业，非股权式，但也可以设立法人企业； 设立合作企业应抱审批，审批后 30 日内工商登记； 法人企业设董事会，非法人企业设联合管理机构； 正副董事长、正副主任各方分别担任； 必须在中国境内设置会计帐簿； 委托合作者以外的他
7、人经营管理须经审批，并变更工商登记； 延长合作期限的应在180 天前申请审批； 约定外国投资者先行收回投资的需经财政税务机关审批；5.3 外资企业不同于外国企业（依外国法律设立，东道国许可开展经营）； 可以是法人企业，也可以是合伙企业、独资企业等； 经审批后，30 日内工商登记；经批准，可用其从中国境内举办的其他外商投资企业利润出资； 机器设备出资，需为生产必须，且中国不能生产或虽能生产但技术性能或供应时间不能 保证需要；工业产权、专有技术作价出资，不得超过注册资本20%； 最后一期出资需在营业执照3年内缴清，第一期不低于15%且在营业执照90天内缴清； 延长期限在180 天前申请审批；（三）
8、商事行为1. 商事行为概述1.1 特征：以营利为目的、连续性。1.2 分类：买卖商行为、辅助商行为、服务性商行为、金融性商行为。2. 商事行为各论2.1 商事合同我国采取民商合一立法体例2.2 证券交易包括发行和交易2.3 期货交易 标的是期货合同，期货必须是动产，期货交易与期权交易的比较。2.4 商事信托商事信托与民事信托2.5 投资基金 基金委托人、基金受托人（包括基金托管人）、基金收益人； 合同型投资基金、公司型投资基金； 开放式投资基金（追加型投资基金）、封闭式投资基金（固定式投资基金）； 证券投资基金、产业投资基金；2.6 商业银行业务 包括负债业务、资产业务、中介业务； 包括债的法
9、律关系（存款、贷款）、投资法律关系（债券投资、股权投资、信托投资）、 代理法律关系；设立采用核准主义、经营受到监管；2.7 商业票据2.8 商业保险2.9 海商主要指海上运输贸易；2.9.1 船舶和船员 船舶：必须是商船、必须是海船、达到一定吨位（我国要求20 吨以上）；属于不动产、 登记对抗主义；拟人化（名称、国籍、船籍、失踪）。船员：任职资格、船长。2.9.2 海上货物运输合同 航次运输合同、联运合同； 提单：物权证券；2.9.3 海上旅客运输合同货物运输中随船护送货物的人视为旅客2.9.4 船舶租赁合同 定期租船合同、光船租赁合同2.9.5 海上拖航合同 不包括在港区内的拖轮2.9.6
10、船舶碰撞 是一种侵权行为，以过失为归责原则2.9.7 海难救助 报酬请求权以因救助而获得保全为条件2.9.8 共同海损 不包括任何迟延2.9.9 海上保险（四）商业名称1. 商业名称概述 商业名称又称为商号。 我国对商业名称实行的是自由主义，但并不是绝对的。 商业名称包括字号、商号、公司名称、企业名称。2. 我国法律关于企业名称的规定2.1 企业名称的选用 由字号（或者商号）、行业或经营特征、组织形式构成。 可以使用本地或者异地地名，但不得使用县以上行政区划名称。 一般只能使用一个名称，经省级以上登记主管机关核准，可以使用一个从属名称。 应使用汉字，可以同时使用民族文字，如果使用外文，需一致。
11、应当冠以企业所在地行政区划名称，但经批准的使用中华、中国、国际等大型企业集团 或者历史悠久、字号驰名或者外商投资企业除外。三个以上分支机构才可称“总”，分支机构前冠以所从属企业名称。 在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。2.2 企业名称的登记 分级登记管理，外商投资企业由国家工商行政管理局核定。 登记注册后才能使用，否则不受法律保护。预先核准的名称保留期一年或者到筹建期终止，保留期不得用于生产经营活动，届满不 办理开业登记的，自动失效。经核准登记后，无特殊原因在一年内不得申请变更。 申请在先原则，同一天申请，企业协商，协商不成，主管机关裁决。 注册在先原则。3.
12、商业名称权的保护 商业名称权是一种专用权，具有排他效力、救济效力、转让效力。 商业名称不能单独转让，转让合同报原登记主管机关核准。（五）商事代理1. 商事代理概述 代理人应当是商人；代理具有营业性；可以自己名义进行代理如行纪合同。 代理留置权，委托人拒不支付报酬，代理人可留置委托物。代理人负有注意义务和忠实义务。2. 商事代理的类型2.1 直接代理，即狭义的代理。2.2 间接代理，代理人以自己名义进行活动合同法规定的行纪合同属于间接代理。英美法中的隐名代理也属于间接代理。间接代理后果有三种：1）第三人在订立合同时知道代理关系，则合同直接约束委托人 和第三人，但有确切证据证明该合同只约束代理人和
13、第三人的除外。2）代理人承受后果。 但在第三人/委托人不履行导致代理人无法向委托人/第三人履行义务，代理人应当披露第三 人/委托人，委托人此时拥有介入权，第三人拥有选择权，且选择后不能变更。3）直接由代 理人承担，如合同法规定的行纪合同。2.3 居间代理居间人仅提供信息、报告机会、居中沟通，只有促成合同成立才可请求支付报酬，否则 仅可要求支付居间活动费用。二、商事公司（一）公司概述1. 公司的经典定义1.1 公司的人格性公司的权利能力和行为能力同于公司存续期间。1.2 公司的社团性1.3 公司的营利性2. 公司的特征集中管理、有限责任、股权的自由转让、公司的永久存在。3. 对传统公司观念的修正
14、3.1 揭开公司面纱股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的， 应当对公司债务承担连带责任。3.2 一人公司一人有限公司与个人独资企业的区别。3.3 公司的社会责任4. 公司的性质法人理论、契约关系理论。5. 公司的类型无限责任公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司。公营公司、私营公司。母公司、子公司。本公司、分公司。我国公司法规定的公司类型包括有限责任公司、股份有限公司，并对一人有限责任公司、 国有独资公司作出了特别规定。（二）公司设立1. 公司设立概述股东人数：有限公司50 个以下，股份公司发起人2人以上200人以下且过半数在中国 境内有住所。股份公司
15、章程发起设立由发起人制定，募集设立由发起人制定并经创立大会通过。有限责任公司只能采用发起设立，股份有限公司可采用发起设立或募集设立，募集设立 中，发起人认购不得少于35%。创立大会双重过半数。股份公司必须设立股东会、董事会、监事会，股东较少的有限责任公司可设执行董事、 1 至 2 名监事，一人有限公司、国有独资不设股东会。2.发起人 发起人拥有报酬请求权、非货币出资权、特别利益请求权（如优先认股权等）。 公司不能成立时，发起人需对发起期间的债务和费用承担连带责任，并负责返还股款及 银行同期存款利息。先公司合同，原则上由发起人承担，公司认可则由公司认可。3. 公司章程、目的与权力 在我国，公司目的即公司的经营范围。 公司不得成为对所投资企业承担连带责任的出资人。 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。公司为公司股东或者实际控制人担保必须经股东会或者股东大会决议，由出席会议的其 他股东所持表决权过半数通过。上市公司在1 年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经 出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。越权规则，一般商业有偿合同即使超过经营范围，仍不认定为无效。（三）公司融资1. 公司资本 广义上包括股权资本、债权资本和公司自生资本。
