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1、行政事实行为的概念与特征笔者认为行政事实行为，是指行政主体作出的对外不具有法律效力，但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。具体来说，行政事实行为具有下述特征：第一，行政事实行为是一种行政行为。行政行为一词，虽然名称相同，但它在各国的涵义不同。在法国，通说认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为。33德国联邦行政程序法第35条规定: “行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。”34在日本，行政行为一词，不是法令上的用语，而是学者和判例构筑的学术概念。35日本行政行为理论发展至今，通说认为：“行政行为是指行政活动
2、中，在具体场合具有直接法效果的行政权力行为。”36不难看出这些国家和地区行政行为的涵义和我国具体行政行为的涵义基本相同。我国存在一个具体行政行为的概念，这个概念是法律上的术语，和德国、日本及法国的行政行为涵义基本相同。37在我国，行政行为是具体行政行为的上位概念，行政行为和具体行政行为的关系相当于台湾的行政行为和行政处分的关系。因此我国行政行为的概念必然与德国、日本、法国不同，是指行政主体行使公权力的各种行为，包括法律行为和事实行为。第二，行政事实行为对外不具有法律效力，但也会对行政相对方的权利、义务造成一定的影响。行政主体作出具体行政行为，目的就在于凭借具体行政行为的法律效力直接为行政相对方
3、设定权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力，行政主体不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响，但这只是事实上的影响、实际上的影响，而且影响的发生也是由于外力作用的结果。例如，行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的，如果行政相对方不听从行政指导，行政主体不能强制相对方接受。判断一个行政事实行为是否存在，不看该行为是否对行政相对方的权利和义务造成了相应的影响，而要看在客观上行政主体是否作出了相应的行为。具体行政行为对外具有法律效力，行政事实行为不具有法律效力，这不但是具体行政行为和行政事实行为划分的
4、标准，而且是和民事法律行为与民事事实行为划分标准的区别。第三，行政事实行为不同于没有任何行政法意义的活动。38行政事实行为也是行政机关的一种活动，属于行政法律事实的一种。因此，行政事实行为与行政机关单纯的内部行为不同。行政管理学上所研究的单纯的行政活动不具有任何法律意义。以档案的收集整理行为与一般文件的收集整理行为为例：前者应受到国家法律规范如档案法对档案收集整理规定的规范，属于行政事实行为；而后一种行为则最多具有管理学意义，多由内部工作规则调整，因而不能称为行政事实行为。三、行政事实行为的种类行政事实行为在技术、社会、生态与经济领域迅速的发展，因此其表现形态多种多样。学者们从不同的角度对行政
5、事实行为进行了分类。39的确，事实行为可以从不同的角度加以类型化，本文仅从行为的形式上列举几类常见的事实行为。（一）日常的建设、维持行为这是指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施的这类行为不和行政相对方发生直接的法律关系，如设立路灯、开放马路供公众使用、设立公立学校、公共水电设施、医院救火、砍伐树木、空气品质检测等行为。当然，这些公共机构在设立后在经营及运作方面和人民产生的使用关系，不能再归于行政事实行为之列。值得指出的是，行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。以德国学者毛雷尔之见，这类行为包括公路沿线工程对建筑物安定性的破坏；冲出道路的联邦军
6、队的坦克对旅馆的破坏；洪水防治措施对水的侵害；地方净化设施的气味公害等。40日本国家赔偿法第二条规定：“由于道路、河川、及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。这是日本关于此类行政事实行为赔偿问题的规定。这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，国家赔偿法没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。实际上，这类行为也是行政事实行为，随着国家赔偿制度的完善，应将这类行为的赔偿纳入国家赔偿的范围。作为行政事实行为的执行性行为，是指“执行具体行政行为的行为”。德国有位学者曾指出：“执行的事实行为，指行政上的事实行为本身，不包含法规范者，它
7、是对规制性权力处分的执行行为，特别是行政处分之执行，例如以核准之补助款项而为付款之行为、以确定之计划裁决而开设道路。”41我国台湾地区的一位学者也指出：“执行性事实行为，是指将一个行政措施（行政处分、行政计划）付诸实现的行为。”42关于行政强制执行行为是否可归于行政事实行为，理论上存在争议。有学者认为，行政强制执行行为也是一种执行强制命令的行为，应属于行政事实行为。43但反对者认为，对于行政强制执行行为，相对人有忍受之义务，故该执行行为本身，既具有行政处分之性格。44笔者认为，行政强制执行行为不属于行政事实行为，因为该行为的强制性已经决定了其必然会给行政相对方增加忍受的义务。同样的道理，即时性
8、的行政强制行为，也不是行政事实行为，根据我国行政复议法及行政诉讼法的规定，即时性强制措施属于一种具体行政行为。（三）咨询和通告行为行政主体提供的咨询行为可以分为两类：一类具有拘束力，如行政机关应行政相对方的申请提供的人事资料等证明是具体行政行为；另一类行为不具有拘束力，如行政主体应行政相对方的要求提供的各种就业信息等属于行政事实行为。所谓通报行为是指行政机关根据其相应的职权要求，在一定范围内发布的各种信息，包括警告、提示、建议等行为。这类行为中最典型的就是行政指导行为，所谓行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对方自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的
9、一种行政行为。45（四）非正式行政行为所谓“非正式行政行为”，主要是指行政机关在作出具体行政行为以前，为代替行政决定，而与人民达成的协议或为的其他接触。非正式行政行为，不具有行政法上的约束力，属于事实行为的范畴。46例如，行政相对方为了促使行政机关为一定的行为或不为一定的行为，而接受行政机关的建议。这种行为对于行政机关来说，就是非正式行政行为，他可以不受自己承诺的约束，而不承担赔偿责任。当然，近来又有学者提出，对于这种行为行政机关应比照民事合同的规定，承担缔约过失的责任。47应当指出，非正式行政行为具有增进行政主体与行政相对方的沟通与了解、民主参与、减轻行政负担、减少时间与费用的消耗功能。但是
10、由于非正式行政行为缺乏法律规范的约束、不履行正式的行政程序，就不可避免的有一定的负效应。例如，可能损害第三方的利益、使行政行为具有不可预期性等弊端。国家赔偿法第三条第（二）（三）（四）（五）项，以及第四条第（四）项所规定的几类国家机关违法使用武力的行为是行政事实行为。例如，行政机关非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由的，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造成公民身体伤害或死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为属于行政事实行为。王名扬先生在法国行政法一书中也提到，行政机关的暴力行为已经丧失了行政行为（法律行为）的性质，是严重违法的行为。48我国台湾地区著名的行政法学者蔡
11、志方认为，此类行政事实行为通常会引起国家的赔偿责任，例如，警察开枪误杀路人，则其法律归属与事实行为相连接，而归属于国家赔偿法，此即有事实行为而引起法律上的责任。49应当指出，上述分类只是笔者为了充分说明行政事实行为的内涵所作的一种尝试，并没有穷尽行政事实行为，也非学理分类的必然。四、行政事实行为的救济问题根据依法行政原则的要求，行政事实行为必须服从法律优先及比例原则，负担性行政事实行为还要符合法律保留原则。虽然行政事实行为不以设立、变更或消灭行政管理相对人在行政法上的权利、义务为目的，不能同具体行政行为等同起来，但是行政事实行为也可能会影响行政相对方的合法权益。有损害就应有救济,如果行政主体的
12、行政事实行为对行政相对方的合法权益造成了损害，就应当为公民、法人或其他组织提供司法救济的机会。在德国，行政相对方的合法权益受到行政事实行为的侵害时，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来解决。行政法院保护的不限于行政行为和其他法律行为，事实行为也在其中。50由于行政事实行为就其本质来说不以引起特定的法律后果为目的，行政行为和其他法律行为所面临的首要问题，即违法时法律效果的影响（无效、可撤销等），对事实行为不适用。因违法的事实行为而遭受损害的公民可以提起一般给付之诉：请求不实施特定的事实行为，请求清除事实行为造成的后果，以及有可能通过行使相应的请求权，请求实施特定的事实行为。如果给付之诉不适用，可以
13、提起确认之诉。除此之外，还可能产生损害赔偿请求权和补偿请求权。51德国理论界认为，根据德国基本法14条的规定，受到行政事实为侵害的公民，享有防御请求权、后果清除请求权和损害赔偿请求权。防御请求权的目标是不实施特定的妨害和侵害行为，后果清除请求权的目标是通过消除违法活动的结果，以恢复到原始状态。防御请求权和后果清除请求权一般是请求行政法院保护，损害赔偿请求则向普通法院提起。52这一救济途径的不统一也是德国行政法学理论界和实务界非常头疼的问题，由于种种原因，改革至今没有成功。但在德国行政事实行为已经被纳入了行政诉讼的受案范围，这对保护相对方的合法权益是非常有利的。在日本，学者们对行政事实行为本身的
14、救济问题探讨较少，但对于作为行政事实行为之一的行政指导行为，普遍认为应承认行政相对方有提起行政诉讼的权利。53我国台湾地区的学者对于行政事实的救济问题给予了较多的关注。陈新民指出，对于违法的行政事实行为，如果无法提起一般给付之诉，至少可以提起确认之诉。54林锡尧也认为,行政上的事实行为如系违法，就行政实体法而言，行政机关在期待可能范围内，负有除去因该事实行为所造成之违法状态并回复至合法状态之义务。相对地，人民因该事实行为遭受权力侵害者，享有结果除去请求权与回复原状请求权。从而，在行政诉讼程序上，可提起学理上所称的一般给付之诉，或至少可以提起确认之诉，还可以以国家赔偿或损失补偿程序主张权利。55
15、根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的受案范围仅仅限于具体行政行为。虽然最高人民法院于2000年3月8日颁布实施的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释中把行政诉讼的受案范围扩大到了行政行为，但由于这一解释中并未对行政行为进行界定，在人们普遍把行政行为等同于行政法律行为的观念之下，司法解释仍然不能解决行政事实行为的受案范围。国家赔偿法第三条第（二）（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为其实就是行政事实行为。由于行政事实行为只是一个学理上的概念，而非法律上的术语，法律并没有把这几项行为界定为事实行为。正如前文所述，这几项行为具备行政事实行为的要件，因此应归于行政事实行为，对此我国理论界是基本认同的。根据我国国家赔偿法的规定，公民、法人或其他组织请求国家赔偿必须是行政行为造成了其人身权或财产权的现实的损害，对于财产权、人身权以外的其他权利以及行政相对方未来利益的损害，国家不承担赔偿责任。如果行政事实行为对行政相对方财产权、人身权以外的其他权利造成了损害，那么行政相对方就无法获得法律的救济。虽然我国的国家赔偿法规定了几类行政事实行为的致害赔偿问题，但这些规定很不全面，而且程序也是不完善的。根据国家赔偿法的第9条之规定，赔偿义务机关对于依法确认违法的行为承担赔偿责任，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和行政诉讼中一并提出。5
