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1、摘要对土地承包经营权权利性质的清晰掌握有助于我国正在进行的物权立法的合理化和土地农业利用问题的解决。土地承包经营权是我国新创的用益物权类型，其性质与传统物权法上的永佃权和用益权有很多相似之处，我国的立法应当借鉴成功立法例的做法。我国全国人大常委会对物权法草案的二次审议稿对于土地承包经营权的规定基本具备了土地承包经营权应当具备的性质，但也还有需充实完善之处。 关键词土地承包经营权 性质 永佃权 用益权 一、引言 目目前我国国法学界界对制定定我国形形式意义义上的物物权法的的必要性性和其积积极意义义基本上上是取得得了积极极的一致致，业界界对此也也是基本本赞同，但但在物权权法由哪哪些内容容，采什什么模
2、式式，怎样样进行法法条的格格局构造造等诸方方面仍有有尚需考考虑之处处。物权权法之规规范重点点，乃在在于不动动产之规规范，其其原因则则在于不不动产对对于人类类社会生存存发展之之首要的的意义。其其中，关关于土地地承包经经营权的的规定是是一个极极为重要要同时也也倍受关关注的问问题。这这有多方方面的原原因。一一方面，土土地作为为农业生生产11的基基础，在在各国立立法例中中都规定定了相应应的土地地利用形形式以发发挥土地地在农业业上的应应有作用用，而在在中国作作为人口口大国，农农民占人人口大多多数的具具体情形形下，这这一问题题又显得得尤其重重要了。另另一方面面，中国国农业用用途的土土地利用用模式的的历史发
3、展展逻辑及其其在当前前市场经济济要求下下的发展展趋势，也也对在物物权法中中关于这这一问题题怎样规规定提出出了特殊殊的要求求。在十十一月上上旬十届届全国人人大常委委会对中中华人民民共和国国物权法法草案的的二次审审议稿中中（以下下简称二二次审议议稿）规规定了土土地承包包经营权权来对土土地农业业利用方方面的有有关问题题进行法法律规定定，而关关于土地地承包经经营权的的一系列列规定如如果要很很好的发发挥作用用，就必必须对其其合理性性与妥当当性进行行完整地地分析。笔笔者在本本文中拟拟通过对对土地的的农业利利用的立立法方法法论问题题，二次次审议稿稿与有关关立法例例在相似似问题上上各自规规定的比比较，以以及二
4、次次审议稿稿所规定定之土地地承包经经营权自自身应当当具备的的性质的的分析，得得出对二二次审议议稿中土土地承包包经营权权的一种种中观层层次的分分析结论论，以期期有益于于中国物物权立法法在土地地的农业业利用方方面的完完善。本本文对相相关结论论的分析析是在二二次审议议稿相关关规定为为基础上上进行的的。应当当指出的的是，对对于二次次审议稿稿个别用用语之妥妥当性与与否，并并非本文文之考察察主旨。 二二、方法法论问题题 这这里的方方法论，乃乃指在物物权法的的土地农农业利用用立法上上所应持持有的最最基本的的态度。法法学之方方法论问问题，已已有极为为成熟之之著作和和成果，勿勿庸赘述述，但因因观点之之中由于于价
5、值判判断之差差异而存存在分歧歧，所以以为是本本文之考考察逻辑辑清晰，避避免使人人不明所所采结论论之原由由，在此此仍有必必要先行行厘清。这这里的基基本态度度有两种种选择。一一种是提提倡抄袭袭，即采采用各国国立法完完善之成成例。这这种态度度，虽然然缺乏独独创精神神与民族族成就感感，但在在保证法法律的成成熟性和和完善性性方面有有优势，而而且在当当今各国国经济交交往日益益增多和和日益紧紧密的大大背景下下，亦能能减少因因立法上上的迥异异给经济济交往带带来的摩摩擦，减减少成本本支出，提提高效率率。这种种态度可可能受到到的驳难难是物权权法的固固有法色色彩22，中中国的特特殊国情情因素，以以及人们们对立法法改
6、变的的适应性性上的困困难。关关于基本本态度的的另一种种选择是是提倡本本土化。这这又有两两种亚层层次的选选择，一一是沿用用已有的的制度，将将其搬进进物权法法中，另另一种是是根据中中国国情情新创一一种有关关土地的的农业利利用的新新型物权权。从二二次审议议稿对土土地承包包经营权权的规定定来看，是是采取了了第二种种选择中中两种亚亚层次选选择的综综合（而而非折中中）。起起做法是是将原来来土地承承包法为为主体的的已有法法律条文文搬进物物权法中中，使原原来适用用于债权权性质的的土地承承包经营营关系在在保持其其原有内内容和运运作模式式的前提提下，将将其权利利性质转转变为物物权。这这也就是是新创一一种物权权类型
7、，而而该新物物权类型型在内容容上则沿沿用了我我国的原原有立法法。但有有一点非非常重要要的变化化，就是是原来立立法的内内容的性性质起了了变化，由由债权变变为物权权3.这一变变化是微微妙而又又关键的的。其原原因也是是倍受关关注的，即即对原来来土地承承包经营营权的债债权性质质带来的的弊端的的补救。第二二种立法法上的基基本态度度的选择择，其优优点是能能保持法法律和社社会的相相当稳定定，其可可能受到到的驳难难则是新新创物权权类型的的做法可可能存在在立法上上不成熟熟的风险险，同时时也与世世界各国国物权方方面的礼礼法差异异显著，阻阻碍了法法律对经经济的保保障和促促进作用用，而且且也缺乏乏对物权权立法时时代性
8、要要求的回回应这种时时代性要要求只的的是建立立具备体体系性和和完整性性，有效效性的物物权法律律制度。对对于在物物权法的的土地农农业利用用立法的的基本态态度上的的两种不不同选择择，可以以说各有有优劣，但但整体而而言，法法律上的的抄袭主主义总是是应当一一定程度度的被遵遵循的。就就一个法法系而言言，各国国大体上上遵循或或说在立立法上取取得了大大体一致致的立法法例，是是在丰厚厚的理论论积淀和和实践实实验得出出的结果果，总有有其复杂杂的合理理性。大大陆法系系在物权权立法的的具体分分类上虽虽然有所所差异，并并未出现现形式上上较高的的一致性性，但都都是以所所有权为为核心建建立起以以用益物物权和担担保物权权为
9、两大大分支的的体系，而而尤其在在土地的的利用方方式上基基本上还还是做了了性质上上大体相相同的规规定。在在土地的的农业利利用方面面，大陆陆法系各各国都是是将其作作为所有有权的使使用的一一种或者者用益物物权之一一种进行行规定的的。法律律常常是是在遵循循前例的的大基调调下逐步步的，小小步的成成长。中中国近代代以来的的法律是是舶来品品，移自自大陆法法系，基基本上渊渊源于德德国法系系，在这这种背景景下，为为了保持持我国法法律体系系的协调调，我国国在进行行土地的的农业利利用方面面的立法法时，借借鉴大陆陆法系各各国的成成熟做法法还是有有很大积积极意义义的。出出于物权权法确实实具有不不可磨灭灭的固有有法的性性
10、质，笔笔者也不不能妄断断应抄某某国制度度某条，而而是指在在我国立立法时遵遵循法律律体系得得体力一一致性和和协调性性的原则则下使我我国在农农地使用用方面的的立法在在内容上上体现与与大陆法法系习惯惯上的共共通性。因因此，笔笔者认为为，在对对土地的的农业利利用方面面的物权权立法中中应使用用的方法法论是，沿沿用原有有的土地地承包经经营的利利用模式式和合理理的部分分权利内内容，借借鉴充实实大陆法法系立法法法例的的成熟做做法，规规定一种种适合中中国当前前现实情情况的物物权类型型。申而而言之，即即以原有有的土地地承包经经营制度度为基干干，构建建土地承承包经营营权这种种用益物物权的发发条构造造格局，实实现土地
11、地承包经经营权这这一关于于土地利利用的用用益物权权的基本本内容。该该基本内内容应当当充分吸吸收大陆陆法系于于我国所所近之立立法例的的成熟做做法，充充实土地地承包经经营权的的内容，使使其充分分体现期期用益物物权指功功效。当当然，好好应当指指出的是是，给予予我国实实行土地地完全公公有制的的特殊国国情，土土地承包包经营权权是否也也将部分分所有权权权能充充实其中中的余地地，尚在在探讨之之列。 三三、土地地承包经经营权与与有关立立法例中中用益物物权的比比较 根根据二次次审议稿稿的规定定，土地地承包经经营权是是一种用用益物权权，列于于第三编编“用益益物权”下下之第十十一章，与与之并列列的还有有建设用用地使
12、用用权，属属用益物物权中专专为农业业利用之之一种。此此排列与与王利明明教授和和梁慧星星研究员员的学者者建议稿稿在体例例上大体体相似，只只是梁慧慧星研究究员的建建议稿使使用了农农地使用用权这一一物权色色彩更明明朗的称称谓当然，权权利的实实质还是是要在内内容上判判断二次审审议稿第第一百二二十八条条规定，土土地承包包经营权权人有权权对其承承包经营营的耕地地，林地地，草地地等占有有，使用用和收益益，以从从事种植植业，林林业，畜畜牧业等等农业生生产。这这一条的的规定在在整体上上对土地地承包经经营权的的性质和和内容作作了说明明，即，土土地承包包经营权权适用于于种植业业，林业业，畜牧牧业等农农业生产产，权能
13、能2包括括占有，使使用和收收益，其其法律形形式是承承包经营营，权利利享有主主体称为为承包经经营权人人，土地地承包经经营权是是一种用用益物权权。土地地在经济济生活上上的使用用不外两两类，农农用与建建筑用（未未考虑役役权问题题），从从上述二二次审议议稿的规规定看，土土地承包包经营权权即是土土地作为为农用的的物权类类型。又又如前述述，大陆陆法系各各国在物物权，包包括用益益物权的的类型上上存在差差异，概概而观之之，其对对土地在在农业上上的使用用未做专专门类型型的物权权设定即使使与农用用有关之之永佃权权，亦非非以土地地作农业业使用为为其成因因，而在在于土地地之所有有者与将将其作农农用者之具体身身份的差差
14、别而产产生，其其目的在在于调整整“佃”的的关系而是是规定了了某些用用益物权权的类型型，使其其包含了了土地作作为农用用的内容容，如前前述之永永佃权。在在德国，含含有对土土地在农农业方面面利用的的内容的的用益物物权类型型是主要要是两种种，用益益权以及及地上权权之一部部分。德德国的用用益权是是一种内内容极为为广泛的的用益物物权，被被归类为为役权之之一种。其其内容包包括了对对动产和和不动产产的不穷穷尽列举举的各种种使用和和收益，甚甚至于涵涵盖了对对林场，矿矿山等准准物权客客体的使使用和收收益，并并具有一一定的处处分权能能4，作为为农业用用途仅是是其内容容之一比比我国的的土地承承包经营营权在立立法目的的
15、，适用用范围上上都广泛泛得多。关关于永佃佃权，德德国现行行法上已已废止了了永佃权权作为用用益物权权之一种种，其仅仅在个别别州仍然然适用。根根据其永永佃权的的内容，其其用途限限定为农农业上之之租种，实实现方式式称为“佃佃”，这这种租种种与承包包经营权权很相似似，事实实上在经经济上基基本上是是相同的的。差别别或许在在于“佃佃”体现现了一种种长期性性和某种种程度的的人身依依附关系系。德国国法上还还规定了了地上权权，其关关于农业业方面的的用途主主要限于于对树木木，竹等等的种植植。地上上权含有有一定的的土地作作农业用用方面的的内容，但但其出发发点却是是对特定定地上之之物的保保持和享享有的权权利。法法国法
16、上上也规定定了与德德国大体体类似的的用益权权这一用用益物权权类型，其其他大陆陆法系国国家，如如日本，意意大利，以以及我国国台湾地地区等，没没有采用用用益权权这一用用益物权权类型，而而是规定定了永佃佃权。而而惟其永永佃权之之用益物物权类型型，与法法国和德德国的用用益权存存在许多多相似之之处55.然然而一个个显著的的区别是是永佃权权将该物物权类型型的适用用范围减减少了，即即专用于于农业用用途。而而将法国国，德国国之用益益权在其其他方面面的适用用改由其其他用益益物权的的类型规规定，如如地上权权。相比比较即可可发现，在在规定土土地承包包经营权权的立法法意图上上，是采采用了日日本和我我国台湾湾地区的的永佃权权这一物物权类型型的模式式，又比比较法国国，德国国所设用用益权之之权利类类型，与与日本，台台湾地区区所设永永佃权之之权利类类型，即即可发现现，后者者之改变变，关键键在于将将土地作作为农业业上之利利用与其其他方面面的利用用区分开开来，而而在内
