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1、乔丹”商标案引发的法律思考作者：徐新明，中国知识产权律师网首席律师、中国政法大学知识产权研究中 心研究员、市律师协会专利法律委员会委员、市铭泰律师事务所知识产权部主 任。文章来源：中国知识产权律师网引言2016年4月26日世界知识产权日，中国最高人民法院（以下简称最高院） 公开审理再审申请人迈克尔乔丹（英文：Michael Jeffrey Jordan）与被申请 人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）、一审第三人乔丹 体育股份（以下简称乔丹公司）10件商标争议行政纠纷系列案件（以下简称“乔 丹”商标案）。庭审现场有众多媒体和旁听人员，其中，最高人民法院官方微 博进行现场图文直播
2、，中国法院庭审直播网、新浪法院频道进行同步视频直播。 庭审从上午九点开始，除中间休庭五分钟之外，前后共持续了将近四个小时。三 方当事人你来我往、唇枪舌剑，法庭辩论异常激烈。由于“乔丹”商标案的相关行政程序最早开始于2012年，至今已持续数年。 而对于该案的再审，最高院选择了一个如此特殊的日子世界知识产权日，由 二级大法官、主管副院长凯元女士领衔组成五人合议庭，向媒体开放庭审且全程 直播，规格之高，实属空前。加之乔丹本人的知名度，所以，此案吸引了社会公 众的广泛关注，可谓举世瞩目。鉴于此，本文不再赘述有关案情。问题的提出每一个关注“乔丹”商标案的人，或许都会从不同的角度对此案进行不同程 度的思考
3、，笔者作为一名知识产权律师，当然也不例外。“乔丹”商标案所涉及 的如下问题引发了笔者的思考：本案中，迈克尔乔丹对其中文译名“乔丹” 是否享有权；迈克尔乔丹是否具有怠于保护其主的权的情形；乔丹公司对于 争议商标的使用是否已经形成稳定的市场秩序。一、迈克尔乔丹对其中文译名“乔丹”是否享有权本案中，再审申请人迈克尔乔丹主，一审第三人乔丹公司注册争议商标 违反了 2001年修订的商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人 现有的在先权利”之规定，损害了其权。被申请人商评委认可申请人关于权保护 客体不限于本名的基本观点。第三人乔丹公司则认为：（1）申请人的中文应是 “迈克尔乔丹”，而不是“乔丹”，申
4、请人从未使用过“乔丹”，申请人和“乔 丹”无法建立对应关系。（2）即使申请人和“乔丹”可以建立对应关系，根据 民法通则第九十九条有关“公民享有权，有权决定、使用和依照规定改变 自己的”的规定，申请人也只能通过自主决定、使用“乔丹”而对其享有权，由于申请人并未自主决定使用“乔丹”，因而对其不享有权。因此，本案的一个核心问题就是，申请人迈克尔乔丹对于中文译名“乔 丹”是否享有权。我们都知道，人具有社会属性，每个人或多或少、或深或浅地与家庭、亲友、 同学、同事、同乡、同行、学校、单位、商家等不断发生或维系着某种关系，每 个人均存在于社会之中，与置身其中的社会息息相关。简言之，人是社会性的存 在。“”
5、则是对社会群体中不同的人进行区分的符号。试想，如果一个人没有或 等同于的其他符号，为了指称该人，我们就不得不详细描述其个体特征及相关信 息，诸如：性别、身高、胖瘦、年龄、籍贯、父母、兄弟姐妹等等，语句之 冗长、效率之低下，将令人不胜其烦。也势必导致围绕该人所发生的社会成本过 度膨胀。反之，假设有这么一个人，远离社会，离群索居，独处山林，切断了与 外界的任何联系，一个人过着最为原始的生活，那么，或符号于其而言将变得毫 无意义。可见，一个人的，首先是为了便于社会中的其他主体对该人进行指称、 确认，并进一步作为其人格权益的载体。因此，就特定自然人的或符号而言，其 他社会主体的认知和使用比其本人的认可
6、和使用更为重要。本案中，关于迈克尔乔丹，存在两个不争的事实：（1）迈克尔乔 丹在中国享有很高的知名度。（2）在篮球运动领域乃至整个体育运动领域，“乔 丹”与迈克尔乔丹形成了对应关系。作为一代NBA巨星、篮球飞人，迈克尔乔丹创造出了非凡的成就，其声 誉早已超出篮球运动领域，延伸至整个体育运动领域，并超越国界。在全世界许 多国家（包括中国在）和地区，迈克尔乔丹均享有非常高的知名度，而承载 其知名度的载体，则是其以及相应的译名。不同的国家和地区，往往使用不同的 语言，相应的，与迈克尔乔丹相对应的译名也各不相同。这是语言文化的差 异性使然。事实上，作为迈克尔乔丹本人，也不大可能一一知晓其在全世界 各地
7、的准确译名。在中国，首先是基于媒体的广泛报道，然后是相关社会公众的 口耳相传，约定俗成的称呼迈克尔乔丹为“乔丹”。一方面，对于“乔丹” 这一中文译名，迈克尔乔丹本人很显然最初并不知情，更谈不上经其本人的 决定、认可和使用。另一方面，如果在中国仅仅提及乔丹的英文“Michael Jeffrey Jordan”，恐怕只有极少数的人知道这就是NBN巨星、篮球飞人乔丹，而绝大多 数相关社会公众将难以将Michael Jeffrey Jordan与篮球飞人乔丹联系起来。 因此，在中国，承载迈克尔乔丹巨大声誉的载体，恰恰是其中文译名“乔丹”， 而非其原始的英文或其他称呼，尽管迈克尔乔丹本人在很长时间对此并
8、不知 情。基于以上分析可知，中国的相关社会公众给篮球飞人迈克尔乔丹起了个 中文名字（译名）乔丹，而译名“乔丹”所承载的巨大声誉，则是由迈克尔乔 丹本人所创造的，“乔丹仅仅是一个载体而已。假如当初中国的相关公众使用 了其他的中文译名如“约丹”、“杰弗里”、“乔旦”等指称迈克尔乔丹， 那么，承载迈克尔乔丹巨大声誉的，将是“约丹”、“杰弗里”、“乔旦” 等中文译名。因此，“乔丹”作为迈克尔乔丹的中文译名具有一定的任意性、 偶然性，这就好比是，中国的相关社会公众建造了一个仓库，里边储存了价值高 昂的珍贵货物，同样的货物可以更换不同的仓库，但货物的主人始终未变。“乔 丹”等中文译名是载体、是仓库、是形式
9、，其承载的声誉及其他人格权益则是价 值高昂的货物，是涵，只能归属于迈克尔乔丹，即迈克尔乔丹对中文译 名“乔丹”享有权。否则，如果仅仅因为中文译名“乔丹”未经迈克尔乔丹 本人确认和使用即否认其享有权，那么，无异于本末倒置，无异于以仓库决定货 物的归属、以形式决定涵，无异于在中国权的领地，将迈克尔乔丹放逐山林， 令其一无所有。这无论是对于迈克尔乔丹还是对于中国相关社会公众，都是 一种巨大的伤害，都是不公平的。因为，中国相关社会公众在习惯于将迈克 尔乔丹称呼为“乔丹”的同时，也对“乔丹”这一名字倾注了相当的热爱和 敬仰之情，人为割裂“乔丹”与迈克尔乔丹的联系，势必割伤中国相关社会 公众指向迈克尔乔丹
10、的情感纽带，强行扭曲中国公众的情感指向。因此，基于公平原则、诚实信用原则，中文译名“乔丹”所承载的人格权益 应当归属于迈克尔乔丹，迈克尔乔丹对其中文译名“乔丹”享有权。关 于民法通则第九十九条有关“公民享有权，有权决定、使用和依照规定改 变自己的”的规定，笔者同意迈克尔乔丹代理律师的观点，即对于的“决定、 使用”显然属于权的权能，而非其成立要件。二、迈克尔乔丹是否具有怠于保护其主的权的情形最高院庭审的公开资料显示，2000年，第三人将企业字号变更为“乔丹”， 2004年开始申请注册“乔丹”商标并大规模使用。并且，第三人乔丹公司还于 2009年在NBA赛场做了一个赛季的广告宣传。但是，直到201
11、2年，迈克尔乔 丹才开始主权。由于迈克尔乔丹未能及时、尽早的主自己的权利，以至于乔 丹公司注册的大部分“乔丹”商标都已超过了商标法规定的5年时效期。耐 克公司曾对其中数件商标提出异议、复审申请，但在受挫后均未进一步提起诉讼。 对于乔丹公司而言，经过了长达二十年的宣传、使用，已经取得了巨大的商业成 功，其持有的“乔丹”商标已经具有了较高的知名度，“乔丹”系列产品占有了 相当的市场份额。从上述情形看，迈克尔乔丹的确未能及时、尽早的主自己的权利，似乎 可以顺理成章的认定迈克尔乔丹怠于保护其权。然则，何谓怠于主权利？判 断权利人怠于主权利的标准是什么？具体到本案，在判断迈克尔乔丹是否 怠于主权利之前，
12、我们不得不解决一个横在面前的问题：判断迈克尔乔丹是 否怠于保护其权的标准究竟为何？（一）是否怠于主权利的判断标准：时效制度民事权利，即民事主体依照法律所享有的利益或为满足自己利益的行为自 由。权利人享有一项权利的同时，也就意味着他人负有不得侵害该项权利的义务。 就某些种类的权利（如财产权）而言，由于权利资源的有限性，如果权利人迟迟 不予宣示、主、行使自己的权利，那么，法律赋予特定主体的权利势必遭到无端 废弃，法律对于该项权利的设置将失去意义，立法宗旨也将无从实现。就某些种 类的权利（如撤销权）而言，由于事关相对人的行为决策和利益，如果任由权利 人迟延宣示、主、行使自己的权利，那么，可能会导致相
13、对人无所适从，难以决 策，致使财产关系、社会关系长期悬而未决，从而迟滞正常的市场交易进程，阻 碍社会的发展。就某些类型的权利（如商标权）而言，当侵害权利的情形发生后， 如果权利人迟迟不予主、保护自己的权利，那么，无异于鼓励侵权，并且，侵权 产品的蔓延又会进一步损害消费者的利益。更有甚者，随着社会经济、文化、科 技的发展，社会分工日趋精细，社会关系日益复杂，各项法律所规定的民事权利 种类繁多，不可避免的会产生权利冲突，这就更加要求权利人及时主权利，否则， 冲突日久，将会形成令人难以取舍的利益格局（如本案）。可见，“怠于主权利”，是私权制度运行的一种病态情形，为预防这种“病”、 诊断这种“病”、并
14、在这种“病”发作时予以及时治疗，几乎自法律创制之初， 立法者便创造性的发明了时效制度。因此，时效制度几乎与私权相伴而生，可 谓孪生兄弟，设定各项民事权利的法律制度，如欲产生正常之功效，实现立法之 宗旨，时效制度不可或缺。判断权利人是否具有怠于主权利的情形，仅需依照法 律规定的时效制度予以判断即可。反之，如果离开了法律规定的时效制度，漫无 边际的臆断权利人“怠于主权利”，并以“法律不保护躺在权利上睡觉的人”为 由将其排斥于法律保护之外，无异于脱离科学的诊疗技术而以莫须有的理由认 定某人有病。基于时效制度，当事人可以清晰的预见到时效届满的法律后果时效期届 满将确定无疑的带给不同当事人相应的得与失。
15、因此，时效制度发出的警鸣之声 能够唤醒“躺在权利上睡觉的人”，促使其及时主权利。如果有人无视时效制度 的存在，沉睡在权利之上不愿醒来，迟迟不予主权利，那么，其将承受相应的不 利后果。怠于主权利者，在时效届满后将失去权利，或不得不容忍加诸权利之上 的种种限制从而丧失主动行使权利的机会。在某些情况下，如果权利人在法律规定的时效期怠于行使权利，时效制度所 产生的后果往往是终结一种在先权利同时又生成另一种新的权利。时效制度，如 同转换权利的平衡器，平衡不同权利之间的冲突，维护稳定的社会关系。（二）作为在先权利的权民法通则第九十九条对于自然人的权作出原则性规定。如上文所述，作 为一种符号，是自然人的人格
16、权益载体，承载了人格尊严、名誉、荣誉等人格权 益。名人的知名度则如同生在载体上的翅膀，将名人的连同其所承载的声誉向四 方传播，知名度越高，翅膀则越强壮，传播围就越广。身处商品社会，无人能够 游离于市场经济之外，何况是名扬天下的名人。于是，有人便试图将某种产品置 于名人的这一载体之上，借助其超乎常人的知名度和良好的声誉，短短时间之就 让自己的产品广为人知，为广大公众顺利接受。这是典型的“不劳而获”。因此， 将名人的作为商标附着于相关商品上，其本质不是将该商品作为商标的载体，而 是将作为该商品的载体，借助于其强壮的翅膀向四方传播。法律对此当然不会坐视不管。商标法和反不正当竞争法均属于市场 经济时代重要的部门法。商标法规定了一套成熟、严密的规则体系和程序以 规制商标的申请、异议、复审、授权、使用、无效及侵权等行为，同时借助于几 乎包罗万象的商品分类表，划
