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1、打破公司僵局的法律对策 “民商法前沿”系列讲座现场实录第329期 刘俊海 中国人民大学法学院 教授 内容提要: 12月17日晚，在中国人民大学明德法学楼601报告厅举行了主题为“打破公司僵局的法律对策”的民商法前沿论坛讲座。主讲人是中国人民大学法学院博士生导师刘俊海教授。清华大学博士生导师王保树教授、北京大学博士生导师甘培忠教授、中国政法大学博士生导师赵旭东教授、中国人民大学博士生导师叶林教授、北京大学博士生导师蒋大兴教授、洪范广住律师事务所高级合伙人郝志刚律师、大成律师事务所高级合伙人钱卫清律师到场评议。讲座由山东师范大学政法学院副教授、我院博士研究生吴春岐主持。刘教授从如下七个方面剖析了公
2、司僵局的相关问题及其法律对策：什么是公司僵局、对公司僵局的司法态度、关于原告股东资格、关于公司的诉讼地位、上市公司的股东可否行使解散公司的诉权、关于调解、关于判决的效力。其中，刘教授重点讲解了“什么是公司僵局”这一问题。公司僵局是指，公司的经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失，且无法通过其他途径化解的公司状态。认定公司僵局的要把握三个要件，一是公司的经营管理发生严重困难。公司治理的严重困难一般有三种表现形态：股东会失灵、董事会失灵、管理层失灵；僵局的形成原因很复杂，主要有：不合理的股权结构设计、不合理的议事方式和表决程序、董事或股东的失踪、股东和高官的道德风险等。二是继续存续
3、会使股东利益遭受重大损失。重大损失需要法官做出自由裁量，但在以人为本的科学发展观的指导下，该裁量权必须慎用。三是通过其他途径不能解决。司法实践中，“通过其他途径不能解决”究竟是作为法院立案的一个前置程序、还是作为法官裁判案件的考量因素，有待进一步探讨。至于对于公司僵局的司法态度，刘教授认为应当大胆受理、审慎裁判；关于原告股东资格，公司法将其界定为拥有表决权10%以上的股东，不管是有限公司还是股份公司；关于公司的诉讼地位，刘教授的观点是应当把公司列为被告，其他股东列为第三人，但是其他股东也可以成为共同原告；关于上市公司的股东可否行使解散公司的诉权的问题，是理论层面上的，实践中几乎没有发生；司法解
4、释很注重调解，其好处有三：心理调试、契约自由复活、便于执行；解散公司的判决对于未参加诉讼的全体股东都有法律约束力。之后，评议人对讲座进行了精彩的评议和讨论，刘教授还与现场同学积极互动。讲座在同学们的热烈掌声中结束。（文/石晓倩） 主 讲 人：刘俊海 中国人民大学法学院教授、博士生导师 嘉 宾：王保树 清华大学教授、博士生导师 甘培忠 北京大学法学院教授、博士生导师 赵旭东 中国政法大学教授、博士生导师 叶林 中国人民大学教授、博士生导师 蒋大兴 北京大学法学院研究员、博士生导师 郝志刚 洪范广住律师事务所高级合伙人 钱卫清 大成律师事务所高级合伙人主 持 人：吴春岐 山东师范大学政法学院副教授
5、 中国人民大学法学院博士研究生时 间：12月17日（周三）18：30-21：30地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅 吴春歧：尊敬的各位老师、各位同学，晚上好。今天我们非常荣幸地邀请到几位老师和我们一起探讨一个主题。首先我介绍一下今天到会的嘉宾：北京大学法学院教授、博士生导师甘培忠老师；我们非常熟悉的、尊敬的、亲爱的董安生老师，董老师是今天听到我们会议的消息后，从市里冒着堵车的风险赶回来的，只吃了一点饭，但是我们能听到董老师的发言，老师的辛苦也就没有白费了；北京大学博士生导师蒋大兴老师；我们非常熟悉的、盛名远播的刘俊海老师；另外还有两位实务界的资深律师，一位是郝志刚律师，是洪泛广
6、住律师事务所的高级合伙人，在学术和实务上都有非常高的造诣；另一位是我们非常熟悉的、给我们非常多教诲的钱卫清老师-大成律师事务所高级合伙人。我们还非常高兴地邀请到人大法学院的两位中青年学者-姚海放老师、杨东老师，杨老师今天晚上有本科生的课，之后会赶过来。我是三年级的博士生吴春歧，希望多多指教。 今天我们研讨的题目是打破公司僵局的法律对策。首先由刘老师进行主题演讲，大约有二十分钟到半小时的时间，按照刘老师的说法是抛砖引玉，按照我的说法是竖个靶子、提出一些观点，之后请各位老师做评议或者做主题沙龙的研讨。 另外还有一个插曲，钱卫清律师来之前专门赶了几幅他的书法作品，送给在座的几位教授。按照刘老师的说法
7、，由于时间太紧张，赶到第三幅时不得不来了，所以欠了董老师一幅。首先请钱卫清律师向甘老师、刘老师、蒋老师赠送书法作品。 （赠送书法作品） 言归正传，我们开始大家今天非常期待的专题：“打破公司僵局的法律对策”。首先请刘老师做主题报告，大家欢迎。 刘俊海：谢谢春歧同学，也非常感谢远道而来的甘培忠教授、蒋大兴教授、董安生教授、钱卫清律师、郝志刚律师、姚海放博士，我还注意到法学院办公室主任戚小丹老师，教务处的李领老师也来了，对他们也表示欢迎。 在讲座开始之前，我曾经向王利明院长（也就是王校长）汇报今天的活动，本来他想参加，但是今天晚上有非常重要的学术活动，他委托我向各位先生、女士表示问候，祝今天晚上的沙
8、龙成功。我非常荣幸能就公司僵局的问题抛砖引玉，发表一些不成熟的想法。 公司僵局就像电脑死机一样，是公司生活中非常普遍的一类疑难杂症。面对电脑死机时，大家只能选择叹息，等待时间一秒一秒飞逝，或者就把电源关掉。但是在现实中由于闭锁性公司人合性的特点（包括窝里斗的特点）、金融危机、道德风险、法律风险，公司僵局现象在实践当中比我想象的竟然还多一些。 有时候，我在回想过去法院的态度。长期以来，法院对于公司僵局案件是不愿意立案的，主要的司法裁判思维是这样：公司案件里面要僵局，股东要离散，那就和家务事一样，清官难断家务事，你们回家吧。有的是不接，有的是立案了，但是驳回的比较多。新公司法出台以后，我注意到有几
9、个法院判决大胆裁判公司解散。但是一审判决之后，就有一方上诉说这个公司可以赚钱，虽然现在房价回落，但是一年两年之后还能涨起来，这个公司是做房地产的。“我生为公司的股东，死为公司之鬼，永远徘徊在公司上空。” 我也研究了几个案例，研究法院对公司僵局是采取相对保守的态度好还是激进的态度好？是考虑维持原则还是中小股东的救济？是更多地考虑效率还是考虑公平？这是当前很有必要回答的问题。 我今天下午还在想，公司僵局像什么呢？犹如婚姻的僵局，有聚有散，这是共同点。但是公司解散比夫妻离婚更残酷。因为离婚判决仅仅是导致夫妻关系解散，孩子还可以茁壮成长。公司解散了，股东合作关系不存在了，公司的法律人格也没有了，公司的
10、雇员会丧失工作，消费者会丧失熟悉的品牌、商品和服务，政府会失掉一个纳税人。所以公司解散比离婚案件更加残酷。所以我就说，这是一个值得我们探讨的问题。我想谈七个方面。为什么是七个方面？因为今天晚上，除了我，还有包括春歧、两位律师在内的这七位学者，这叫非常6+1，所以我讲七个问题。哈尔滨是6个警察打死了一个人。（笑） 第一个问题，什么是公司僵局？能不能界定为:公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失，且无法通过其他途径化解的公司状态。 认定公司僵局要把握三个要件，第一是，公司的经营管理发生严重困难。这种严重困难，我认为，与其说是财务层面的严重困难，不如说是公司治理的严重困难。实践中
11、，有的法官和学者在写判决、写文章的时候说，这里的严重困难是指公司效益下滑，公司几乎达到资不抵债的程度。就我们在座的许多专家学者的研究体会（包括立法讨论的情况）来看，这好像不完全符合立法原意，因为公司僵局和财务状况之间并没有必然的关联。公司治理的严重困难相当于夫妻感情确已破裂，但不是家庭的财务困难。在天仙配里，董永唱的歌是“寒窑虽破能避风雨，夫妻恩爱苦也甜”，夫妻贫困也可以恩爱，亿万富翁也并不幸福，能够买来房子并不能买来家庭，能够买一张King size的大床但买不来爱情，这都是悲剧。如果公司运营正常，就算财务困难也可以采取措施避免公司解体；如果公司财务状况良好，盈利甚丰，但是治理机制瘫痪陷入了
12、僵局，也应该认定为公司僵局的存在。还有一种可能是公司治理的严重困难和公司的财务困难交织在一起。就这一问题，今年的公司法司法解释写得非常准确：股东的权益受到损害，公司亏损，财产不足以偿还债务，未经清算而提出解散诉讼的，人民法院不予受理。实际上最高院的司法解释也是有意识地要把公司治理的严重困难和财务困难，包括公司常年没有分红的问题，划清界限。我认为这是对立法原意的忠实解读。 公司治理的严重困难有哪些表现形态？我想大概有这么几种：股东会失灵、董事会失灵、管理层失灵。股东会失灵是会议常年无法召开，或者虽然召开但是无法进行决议，投票1/2对1/2，PK无果而终。第二种是董事会失灵，董事会在无法作出决策的
13、时候，股东会无法打破僵局，也可以认为这是僵局产生原因之一。还有就是管理层失灵。过去有一个案例，大股东兼董事长把公司的公章带到家里，然后隐姓埋名出家了；二股东兼总经理把企业法人营业执照抱去家里，蒸发掉了；三股东兼总监席卷财务凭证和增值税发票移居海外。 司法解释第一条列举了四类公司严重经营管理困难，一是持续两年以上无法召开股东会；二是股东表决时无法达到法定或者章定的表决比例，持续两年以上无法达成协议；三是长期冲突，长期到底是两年还是三年，是法官的自由裁量权；还有其他的严重困难。僵局的形成原因很复杂。一是不合理的股权结构设计，谁也不比谁高或低的结构是导致僵局存在的重要原因；二是不合理的议事方式和表决
14、程序，有的采取全员一致原则，有的时候给少数派董事或者少数派股东一票否决权，（比美国总统对国会参众两院的否决权压力还要大），在公司法里无相关的制度设计。三是董事或股东的失踪。我还注意到有法人失踪，这是一个国有企业，长期不办年检、不办登记和清算，后来代表公司来开股东会找不到人。后来我接触了一个企业界的人，他说法人股东也会失踪；还有一些其他的股东和高官有道德风险。 第二是继续存续会使股东利益遭受重大损失。这是相对于轻微和一般损失而言，需要法官做自由裁量，但是我认为在我们提出以人为本的科学发展观以后，法官要进一步慎用自由裁量，这在实践中也是非常有争议的话题。我们需要法官有自由裁量权，就像机长有自由裁量
15、权，决定在能见度很低的情况，是否能够按照塔台的要求及时降落。当然也正是在这个问题上，东航发生了集体返航事件，有一名到两名机长受到处罚，也是基于机长自由裁量权的理念。我们要给法官这样的自由裁量权，如果法官行使自由裁量权是处于公正之心，无疚可责。但是由于近年来大家众所周知的一些原因，大家对司法的公正性还有存疑，我认为民二庭的法官肩负着更大的责任，要能够让公众明白你的逻辑在哪里。就像山西检察院一定要把李敏带走，大家问这个检察院是否对其有管辖权，它说最高指定了，但是这里是不是有回避的问题：检察院在什么情况下能够介入什么时候不能介入？这里还隐藏着商事纠纷。我觉得在座同学如果谁有时间写一篇商事审判中自由裁量权的运用和行使的博士论文，会非常有现实意义，也还法官和检察官一个清白，给公众一个明白。“继续存续”说的是僵局未来的状态如果继续存在，这种或然性的判断又加大了这种模糊一词解释上的难度。 第三是通过其他途径不能解决。主要是为了预防公司僵局案件被不当地予以解散，但是“通过其他途径不能解决”，在司法实践当中，究竟作为法院立案的一个前置程序，还是作为法官裁判案件的考量因素？因为通过其他途径不能解决我才给你裁判解散，还是说你到我这里来之前就要竭尽其他途径了？你把这个卖给第三人的其他股东了吗？没有就赶紧卖。第二天，我卖给他他不要，你行使过配股权吗？没有，再回去。你行使过查
