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1、个人承包工程中雇员劳动关系的确认个人承包工程，在现代建筑市场上已经司空见惯，因此在雇用相关人员施工过程中发生事故引发的损害赔偿案件也屡见不鲜，特别是在雇员与承包者、发包者关系问题上，争议较大。由于发生事故后，承包者个人因承受能力较差，劳动者申请工伤认定一般要求有资格的发包者承担用工责任，而发包者抗辩认为其与该劳动者之间不存在劳动关系。因此，厘清承包者或者发包者与劳动者之间关系性质关系到如何保护劳动者的合法权益。笔者认为，个人承包经营过程中雇用的劳动者应与具备用工主体资格的用人单位之间存在劳动关系。劳动合同法第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承
2、包经营者承担连带赔偿责任。这就昭示着个人承包经营过程中招用劳动者的行为已经纳入该法的调整范围。该法第94条规定的目的是充分保护劳动者的合法权益，充分体现了保护弱势群体利益的原则。该法第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。据此，既然个人承包经营过程中招用劳动者的行为纳入到劳动合同法调整范围，那么，个人承包后雇用的人员劳动关系也即受劳动合同法的规范，根据该法第2条的规定，公民个人不能作为用工主体资格招用劳动者。公民违法招用劳动者也是法律所要打击的对象，不能因为公民个人招用劳动者
3、的行为违法，而直接要求雇用承担用工责任，一旦违法招用者的履行能力差，这对劳动者来说不公平，也无法体现劳动合同法保护弱势群体利益的立法目的。为此，法律要求发包组织而且是具有用工主体资格的一级发包组织承担用工主体资格的责任，从而达到保护劳动者的合法权益的目的。发包组织发包时本来就应当关注承包人的用工资格问题，如果因为发包组织没有尽到注意义务，也没有对承包者的用工行为加以监督，造成的法律后果，无论在劳动法还是在侵权法上，其均免不了承担责任的可能。因此，明确被雇用者与具有用工主体资格的发包组织之间存在劳动关系，既是保护弱势群体的需要，也是社会公平正义的需要，既体现法律对弱势群体的人文关怀，也体现法律对
4、想回避法律科以义务的人的惩罚，既是平衡多方利益的需要，也是加强社会救济的功能作用的体现。工伤保险条例规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。这段表述表明，用人单位实行承包经营的，不管是发包组织还是承包组织或者个人招用的劳动者，一旦发生工伤事故，工伤保险责任都有单位来承担，如果承包者具有用工主体资格，承包者承担工伤保险责任；如果承包者不具备用工主体资格，那么由上一级具备用工主体资格的责任。这种理解正是该法规立法应有之义。从现实看，劳动者虽接受承包者的雇用从事其安排的工作，但劳动者所从事的工作产生的利益为承包者和发包者所共有，一般来说，承包者所获得的利益要小于发包者，
5、“利之所在，责之所在”，此种情况下让最大利益获得者承担与其获得利益相比极小的损失，符合社会公平正义。而且按照一般意义上，当发包组织将相关工程发包后，应当跟踪监督，对工程质量、安全事故、职工的薪酬保障等进行管理与监督。在实践中，相关文件要求发包企业在承包人携款外逃或者一时难以支付民工工资的情况下，发包企业需要先行支付民工工资的政策表明，发包企业应当切实负起其应付的社会责任。不具备用工主体资格的承包人招用劳动者的劳动关系的认定不具备用工主体资格的承包人招用劳动者的劳动关系如何认定? -雷*诉江阴金山建筑安装工程有限公司确认劳动关系案【案件基本信息】1.裁判书字号：江苏省无锡市中级人民法院( 201
6、0)锡民终字第1607号民事判决书2.案由：确认劳动关系纠纷3.当事人原告(被上诉人)：雷凤明被告(上诉人)：江阴金山建筑安装工程有限公司【基本案情】2009年12月4日，雷凤明到江阴市全强纺织有限公司(以下简称全强公司)的车间工地上从事木工工作。工资由木工承包人徐耀兴发放。12月23日，雷凤明在制模时因脚下的钢管突然滚动，从架子土摔落倒地受伤。后被送往医院治疗，经诊断为T12椎体骨折。2010年1月7日雷凤明治愈出院。2010年1月22日，雷凤明与徐耀兴就其受到的伤害事故达成了赔偿协议：一、雷凤明的医疗费全部由甲方(徐耀兴)承担(已支付);二、甲方还应赔偿雷凤明的误工费、护理费、营养费、后续
7、治疗费、其它损失及补助费，合计42000元;三、此事故一次性赔偿，经处理后无其它纠葛协议签订后，徐耀兴按约支付了赔款。2010年4月14日，雷凤明向江阴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认他与江阴金山建筑安装工程有限公司(以下简称金山公司)在2009年12月23日存在劳动关系。仲裁委于2010年6月22日作出裁决：对雷凤明的仲裁请求不予支持。雷凤明不服裁决，于2010年6月28日诉讼至本院，其诉称，他和熊诗全、王生元等人由徐耀兴带到全强纺织车间工地干木工活。全强公司车间的工程由金山公司承建，金山公司的项目经理金士良将其中的木工活都分包给徐耀兴，所以金山公司应当对其受伤承担用工主体责任。另查明
8、：2009年9月2日全强公司与金山公司签订全强公司1#车间的建设工程施工合同，合同栽明：全强公司1#车间的土建工程发包给金山公司，金山公司的项目经理是金士良。金山公司承包该工程后与江阴市广厦建筑劳务有限公司(以下简称广厦公司)签订了一份劳务分包合同，合同约定分包范围是木工、瓦工、钢筋工，但该合同未实际履行。江苏省江阴市人民法院经审理认为：劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，从劳务分包合同可以看出金山公司承包了全强
9、公司车间的土建工程后将其中的木工等劳务分包。两位证人的证言，结合金山公司与广厦公司之间的劳动分包合同未实际履行，以及徐耀兴承包木工劳务的事实，应当认定金山公司将木工分包给徐耀兴的事实。，江苏省江阴市人民法院依照中华人民共和国劳动合同法第九十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十六条之规定，作出如下判决：确认雷凤明与江阴金山建筑安装工程有限公司在2009年12月23日存在事实劳动关系。金山公司持原审答辩意见提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。金
10、山公司与广厦公司签订的合同中明确分包范围包括钢筋工、木工、瓦工，虽该合同未实际履行，但由此可以确认金山公司承包全强公司1#车间的工程中包括了木工，金山公司也认可全强公司1#车间的木工最终是徐耀兴承包的，其虽否认是其公司将木工分包给徐耀兴，但未提供证据证明公司将承包工程中的木工部分分包给了其他有用工主体资格的单位或个人。此外，金山公司也认可雷风明是在从事全强公司1#车间的木工活时受伤的。因此，根据关于确立劳动关系有关事项的通知的有关规定，金山公司作为有用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任，原审法院据此确认金山公司与雷凤明之间有劳动关系并无不当。本院亦向雷凤明释明该劳动关系的确认仅是其申请工伤
11、认定的前提，雷凤明不能据此向金山公司主张除工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇。江苏省无锡市中级人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。【法官后语】不具备用工主体资格的承包人与劳动者达成民事赔偿协议后，劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿的问题，需要进一步分析：首先，劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条和中华人民共和国劳动合同法第九十四条明确规定由不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者在工作中受伤由发包的具备用工主体资格的组织与不具备用工主体资格的组织或个人承包经营者承担工伤保险赔偿的连带责任。其次，如果像本案一样，个人承
12、包入与劳动者达成了民事赔偿协议，劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿?最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条又规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三入侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。从以上两条规定可以看出，除非第三入侵权造成劳动者人身损害的情形，否则工伤保险赔偿与民事赔偿相竞合时，应当优先适用工伤保险赔偿。由于不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者在工作中受伤享有工伤保险赔偿的权利，故招用劳动者的个人或组织与劳动者订立的民事赔偿协议因违反法律强制性规定，应当认定无效。至于按照民事赔偿协议已支付的赔款，在最终工伤赔偿中可以抵扣
