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1、西安小肥羊烤肉馆诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案一审 西安小肥羊烤肉馆诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案一审北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书一中行初字第181号 原告西安小肥羊烤肉馆，经营场所陕西省西安市朱雀大街161号副5号。执行合伙企业事务的合伙人王朝荣。委托代理人萧新安，男，汉族，1958年8月17日出生，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者，住陕西省西安市碑林区长安学巷24号院2号。委托代理人张起淮，北京市蓝鹏律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。法定代表人侯林，主任。委托代理人徐晓建，国家工
2、商行政管理总局商标评审委员会干部。委托代理人薛寅君，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区乌兰道9。法定代表人张钢，董事长。委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托代理人黄晖，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。原告西安小肥羊烤肉馆不服国家工商行政管理总局商标评审委员会于20XX年12月20日作出的商评字20XX第6392号关于第3043421号“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于20XX年1月24日受理后，依法组成合议庭并通知内蒙古小肥羊餐饮连锁有
3、限公司作为本案第三人参加诉讼，并于20XX年4月5日公开开庭进行了审理。原告西安小肥羊烤肉馆的委托代理人萧新安、张起淮，被告商标评审委员会的委托代理人徐晓建、薛寅君，第三人内蒙古小肥羊公司的委托代理人邓连戈、黄晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商标评审委员会在20XX第6392号裁定中认定：一、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司提出过带有“小肥羊”字样的文字、图形组合商标，但是国家工商行政管理总局商标局对该商标注册申请审查后，发出审查意见书要求西安小肥羊烤肉馆删去商标图样中的“小肥羊”文字，仅保留图形部分。西安小肥羊烤肉馆同意了商标局审查意见书的要求，删去了“小肥羊”文字，并最终仅使其
4、图形部分获得注册。如果西安小肥羊烤肉馆坚持主张对“小肥羊”文字的专用权，应该对商标局审查意见书提出不同意见，并利用驳回复审程序主张权利。西安小肥羊烤肉馆同意商标局审查意见书的行为表明其已经放弃了对“小肥羊”文字的在先申请。因此，西安小肥羊烤肉馆的在先申请并未产生与“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标存在权利冲突的在先权利，西安小肥羊烤肉馆以其在先申请过带有“小肥羊”字样的商标为由请求对被异议商标不予注册的理由不能成立。二、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”文字作为字号从事实际的经营，但是商标法第三十一条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用
5、并有一定影响的商标。从西安小肥羊烤肉馆提交的使用证据和其当时尚未进行工商登记的事实可以认定，西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”商标的使用在方式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的影响。同时，考虑到“小肥羊”并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆又处于不同的省份，所以不能从商标的独创性和地域的相邻关系推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先使用“小肥羊”商标的情况下而以不正当手段抢先注册。因此，不能认定内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是商标法第三十一条所述以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，西安小肥羊烤肉馆以其在先使用了
6、“小肥羊”商标为由请求被异议商标不予核准注册的理由亦不能成立。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：西安小肥羊烤肉馆对内蒙古小肥羊公司经商标局初步审定公告的被异议商标所提异议复审理由不成立，该商标准予核准注册。20XX第6392号裁定作出后，西安小肥羊烤肉馆不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、商标评审委员会准予内蒙古小肥羊公司注册被异议商标严重侵犯了西安小肥羊烤肉馆的名称权、字号权。西安小肥羊烤肉馆带有“小肥羊”字号的企业名称依法登记的日期是2000年6月15日，内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标的初审公告日期为20XX年2月14日，晚于西安小肥羊烤肉
7、馆的名称(字号)登记日期。况且，全国带有“小肥羊”字号的企业有数百或数千家，许多企业名称登记早于内蒙古小肥羊公司的申请注册商标日期。企业名称权是商标法规定重要的在先权利，但如果商标评审委员会准予内蒙古小肥羊公司注册被异议商标，内蒙古小肥羊公司则在全国享有商标专用权，则将造成内蒙古小肥羊公司的商标专用权与成百上千家企业名称、字号权的冲突，会产生严重的混淆和不正当竞争，是依法应该禁止的。商标评审委员会不顾西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”使用在先，且当时确实在西安有较大影响的事实，而是以西安小肥羊烤肉馆和内蒙古小肥羊公司在相邻省份而推论内蒙古小肥羊公司不知西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”使用在先，以掩盖内蒙
8、古小肥羊公司恶意抢注的不正当行为是错误的，商标评审委员会不应准予被异议商标核准注册。二、“小肥羊”系内蒙古自治区锡林郭勒盟当地对一两岁小羊的习惯叫法，是一种通用名称。商标局曾多次对要求注册“小肥羊”文字的商标申请予以驳回，理由也是“小肥羊”系通用名称，而且如果作为商标使用在所属服务的项目上也仅仅直接表示了服务的内容和特点。另外，在全国将“小肥羊”作为企业名称或招牌标志的数不胜数，它是一种涮羊肉或烤羊肉经营者较为普遍的标法，故缺乏显着特点。根据商标法第十一条之规定不得作为商标注册。三、商标局对同一商标的审查采取了不同标准，让西安小肥羊烤肉馆将申请注册商标中的“小肥羊”文字删去，却不让内蒙古小肥羊
9、公司将申请注册商标中包含的“小肥羊”文字删去。且在其意见通知书中未告知西安小肥羊烤肉馆如有不同意见用何方法、何种程序救济，未尽法定的告知义务。商标评审委员会在受理西安小肥羊烤肉馆的异议复审时，不但不予以纠正，反而予以开脱。综上所述，商标评审委员会的具体行政行为违反法律法规规定，准予被异议商标注册，显失公平，请求人民法院依法判决撤销20XX第6392号裁定，对被异议商标不予注册。被告商标评审委员会辩称：一、我国现行的商标注册制度为全国统一的注册制度，商标专用权在全国范围内有效。企业名称注册则采取分级注册制度，可以在县级以上各级工商行政管理部门注册并按照行政区划实行区域管理，该专用权在其所登记的工
10、商行政机关管辖的地域范围内有效。西安小肥羊烤肉馆主张的在先的企业名称权，只有在同时满足同行业、在先注册、具有较高知名度、在后商标申请人明知且具有不正当竞争的恶意等条件的情况下，才能依据商标法的规定得到保护，阻止在后的商标注册申请。国家工商行政管理总局颁布的关于解决商标与企业名称中若干问题的意见中明确指出，处理商标与企业名称混淆的案件，应当以商标已注册和企业名称已登记为前提条件。而在本案中，西安小肥羊烤肉馆的企业名称登记注册时间晚于内蒙古小肥羊公司的企业名称登记注册时间。据此，内蒙古小肥羊公司注册被异议商标并未侵犯西安小肥羊烤肉馆的名称、字号权。二、西安小肥羊烤肉馆关于“小肥羊”文字为本行业通用
11、名称的主张在其复审请求中并未涉及，其在诉讼程序中增加的理由不属于20XX第6392号裁定合法性审查的范围。三、商标法第三十一条禁止的恶意抢注需要符合三个条件，一是权利人对该商标在先使用，二是该商标经权利人使用已经具有一定影响，三是抢注人应该是明知或应知权利人对该商标的在先使用及其影响。根据双方在复审程序中提供的证据不能认定西安小肥羊烤肉馆通过对“小肥羊”商标的使用使该商标具有一定影响，并且已为内蒙古小肥羊公司知晓，故西安小肥羊烤肉馆关于被异议商标是对其商标的恶意抢注的主张不能成立。四、商标评审行为是一种依申请的具体行政行为，由申请人提出其主张并对其主张负有举证责任。西安小肥羊烤肉馆提出“小肥羊
12、及图”商标注册申请后，接受了商标局审查意见书的意见，自己同意删除“小肥羊”文字，从而获得了图形商标注册，说明西安小肥羊烤肉馆的“小肥羊及图”商标并未进入驳回复审程序，即西安小肥羊烤肉馆已放弃了对“小肥羊”文字主张权利。商标评审委员会做出20XX第6392号裁定依据的是双方当事人举证证明的有关事实以及法律法规的相关规定，并非以当事人的实力为参考。至于商标评审委员会对内蒙古小肥羊公司在市场上使用该商标的业绩及相关证据予以审查评判，则是商标评审委员会以法律为准绳，以事实为依据，依法行使职权的体现。综上，商标评审委员会在20XX第6392号裁定中认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求人民法院维持该
13、裁定。第三人内蒙古小肥羊公司述称：首先，一、两岁小羊的习惯或通俗叫法应是“小羔羊”，而不是“小肥羊”。而且，内蒙古小肥羊公司向公众提供的是餐饮服务而不是羊，“小肥羊”不是餐饮服务的通用名称。“小肥羊”是由内蒙古小肥羊公司首先使用在涮羊肉餐饮服务中，并经其辛苦经营已具有了区别于其他服务的显着特征，“小肥羊”已成为不沾小料涮羊肉知名服务的特有名称，不存在独家占有通用名称的情形，这一点已先后被乌鲁木齐市、北京市和河北省的人民法院所认定。众多的“搭车”侵权者的侵权行为不能成为不准予内蒙古小肥羊公司商标注册和保护“搭车者”的理由。其次，西安小肥羊烤肉馆称其于2000年10月在先商标申请中包含有“小肥羊”
14、文字，但该申请已由其自愿放弃，且该申请也比内蒙古小肥羊公司1999年12月申请“小肥羊”商标晚10个月；西安小肥羊烤肉馆的企业登记时间为2000年6月15日，显然晚于内蒙古小肥羊公司以“小肥羊”作为企业字号依法登记成立的1999年9月13日；西安小肥羊烤肉馆称其于1998年12月13日即已开始以“小肥羊”名义进行的经营属于无照经营，不符合法律规定，不应当产生任何合法的在先权利。第三、在20XX年商标法修改前，将包括内蒙古小肥羊公司、西安小肥羊烤肉馆在内的申请人包含“小肥羊”的商标申请驳回，表明商标局对这些商标申请采用的是同一标准。但随着20XX年12月1日修改后的商标法颁布与实施、内蒙古小肥羊
15、公司经营规模的不断扩大以及大量、持续的广告投入，“小肥羊”已具备商标应有的显着性特征。依据新的客观事实，根据新的商标法的有关规定，商标局“先驳后准、彼驳此准”均无不当。而西安小肥羊烤肉馆在商标法修改后不仅未提出过任何申请，也没有在事实上使“小肥羊”形成任何第二含义，自然不能获得“小肥羊”的专用权。综上，西安小肥羊烤肉馆的诉讼请求没有事实根据和法律依据，商标评审委员会所作出的商评字20XX第6392号裁定是正确的，请求人民法院予以维持。本院经审理查明:一、西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”作为字号、企业名称使用以及将其作为商标申请注册的有关事实1、关于西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”作为字号或企业名称使用
16、的事实1998年12月8日，王朝荣作为西安小肥羊烤肉馆的代表与陕西省体育运动学校签订门面房租赁协议书，租赁时间为1年。协议书上有王朝荣的签字，但没有加盖西安小肥羊烤肉馆的公章。1998年12月13日，西安市碑林区长安路街道办事处城建市容管理科在西安市市容环境卫生“四自一包”责任书上加盖公章。该责任书上载明的单位名称为“小肥羊”，负责人姓名为王朝荣。1999年3月28日，西安市统计局向“西安小肥羊烤肉馆”颁发统计登记证。1999年7月15日，西安市碑林区卫生局向“小肥羊烤肉馆”颁发卫生许可证，许可证上载明的“小肥羊烤肉馆”的负责人为王朝荣。1999年9月2日，西安市碑林区长安路街道办事处环境卫生管理所开具收款票据，缴款人栏为
