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1、东方创投案评析-P2P网贷第一案 2014-12-16王洪成IPO案例库引人关注的国内P2P网贷第一案，东方创投案一审近期宣判，被告人邓亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。沸沸扬扬之后留下一阵嘘嘘，关于本案判罚及对P2P的法律风险问题的探讨。笔者借机评论下本人对此案及P2P的些许看法。1、东方创投为何构成犯罪？本人认为，东方创投并非属于完全的P2P网贷模式，或者说其不符合现阶段的P2P模式的中介机构，这也是为什么定其非吸的原因。一般认定P2P网贷模式应该是，例如借款人（A）如需100万元，向平台（B）申请房款平台（B）对其进行审核，发布借款公告（各种标）投资人（C
2、）通过在平台上投标，将钱通过平台（B）借给借款人（A）约定期限到期后，借款人（A）通过平台（B）偿还本金及之前所约定的利息。按理说，平台（B）只是一个中介，其并不管理投资人（C）的资金，而是通过第三方机构进行管理，但是本案中东方创投所采取的是一种自管的方式。根据判决书中其他证人的笔录，公司收取投资款都是客户打到邓亮的私人账号，或者打到第三方支付平台后再转到邓亮的私人账号的邓亮私人账号里收取的投资款都是邓亮资金在支配。据此，很容易得出，东方创投只是一个自筹资金的平台。判决书最终点到，东方创投以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。2010年最高院出台了
3、针对非法集资的司法解释，对非吸行为进行具体化的定性，符合四个条件的，除刑法另有规定外，应认定为非吸行为：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。具体到本案中，可以说如果东方创投没有采取自管资金的方式进行经营，将资金从左口袋出有口袋进的话，其就完全不会符合上述条件，也就不构成犯罪。但纵观本案，可以发现东方创投完全是一种利用网络平台而进行非吸：第一、进行宣传，第二、承诺利息，第三、向不特定多数人吸收。据此，对其定
4、罪亦不足为奇。2、东方创投为何认定个人犯罪？东方创投作为公司，作为P2P网贷的中介机构，其实施的非吸行为完全是以公司的形式进行，收益也是为了公司利益，进行犯罪也是体现公司的决策（即使股东仅有一人）。按理说，东方创投案应定为单位犯罪较为合理。但法院最终引用了单位人格否定轮，即认为东方创投在成立之后主要就是用于实施犯罪，被告人邓亮是为了实施非吸犯罪而成立了东方创投公司，因此应认定为个人犯罪。东方创投成立与2013年6月19日，在2013男11月2日，被告人邓亮就投案自首。在这么短的时间成立了公司，东方创投非吸金额多达1.2个亿。但是并不能据此就认为其公司就是为犯罪而成立的公司。本人认为还需要厘清东
5、方创投是否有合法的业务，合法的业务与非法业务的比例。甚至，本人认为东方创投偿还投资人的本金利息就属于合法的经营行为。3、东方创投案为何还惩罚李泽明？此次除了惩罚东方创投的法人代理邓亮外，还惩罚了李泽明，后者最终判处了有期徒刑二年，缓刑三年。李泽明系东方创投的公司运营总监。根据邓亮的笔录，李泽明并非公司的股东，但是负责了东方创投的全部运营，包括公司人员招聘、对外手机客户资料，做宣传广告等，但是并未涉及支配客户的投资款。最终判决书认定李泽明系共同犯罪的从犯，予以从轻减轻处罚。此次判罚并未予以东方创投公司单位犯罪，而是认定了邓亮与李泽明为共同犯罪。既然未认定单位犯罪，就无法以处罚单位直接主管人员及直
6、接责任人员来惩罚李泽明。众所周知，共同犯罪需要两人以上共同故意犯罪，主观上需要双方有共谋的故意，既然认定邓亮是以非吸犯罪为目的而设立了东方创投，那么无疑对李泽明主观也应予以如此认定，但是看完整份判决书，均无法得出此证据。因此，本人认为判决书以共同犯罪论处，并且区分了主从犯处罚，有点站不住脚，更像其不给东方创投单位犯罪所埋下的苦笔。4、P2P网贷模式的刑事法律风险有几许？P2P经过一段时间的野蛮生长后，在一阵跑路后，引来了最高惩罚手段，受到刑法的监管。东方创投案的结束昭示着P2P网贷模式并非只是灰色地带，是允许其打擦边球进行经营。在无视法律风险的情况下，弄不好的话可能会触碰刑事犯罪，惨遭最严重的
7、制裁。据此，本人简单提出个人认为P2P网贷机构不能触碰的点：（1）资金自管。如果P2P平台对投资方的资金进行自管的话，就变为变相吸收公众存款了。这与最高院的司法解释中阐述的四个条件完全符合。非吸犯罪属于行为犯，其只要求行为符合了哪些条件，而并不要求造成如何严重的结果。对此，对资金自管的行为，如果是希望通过合理的模式来保证非罪，那么这想法基本站不住脚。（2）不要承诺担保。P2P平台如果予以承诺担保，则完全破坏了作为网贷平台的中介属性，而演变成为了项目收益方，对此也很有理由会变成变相非吸的行为。同理，不要承诺保本保息。（3）不要虚构项目。如果P2P平台虚构了相关的项目予以融资，如果届时平台崩盘了，
8、则完全有可能会予以集资诈骗罪定性，那么结果就完全不同于非吸犯罪了，其最高刑甚至可以是死刑。附判决书深圳市罗湖区人民法院刑事判决书( 2014)深罗法刑二初字第147号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人邓亮，男，1980年8月l 7日出生，身份证号码4403011980081 77814，汉族，深圳市誉东方投资管理有限公司法人代表，硕士文化，住广东省深圳市罗湖区红岭南路滨园村15栋l单元304。因本案，于2013年1月2日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人魏志敏，广东国晖律师事务所律师。辩护人朱斌，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。被告人李泽明，曾用名：李泽
9、明，男，1985年10月7日出生，身份证号码610125198510071398，汉族，深圳市誉东方投资管理有限公司运 营总监，大专文化，住陕西省西安市户县余下镇供销社。因本案，于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月l4日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看 守所。辩护人孙静，广东深万鸿律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检公诉刑诉20141063号起诉书指控被告人邓亮、李泽明犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月4日向本院提起公 诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳审罗湖区人民检察院指派检察员黄宇出庭支持公诉。被告人邓亮、李泽明及各自辩护人到庭参加诉讼。本案现 已审
10、理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人邓亮于2013年5月份出资注册成立深圳市誉东方投资管理有限公司，由被告人邓亮任法人代表及公司负责人，被告人李泽 明任运营总监，负责公司广告投放、人员招聘、客服管理及技术维护等工作。深圳市誉东方投资管理有限公司在201 3年6月19日创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平 台非法吸收公众存款。截止2013年10月31日，“东方创投”网络投资平台共吸收公众存款人民币126736562.39元。2013年11月2日，被 告人邓亮前往公安机关投案自首;201 3年12月
11、18日，被告人李泽明前往公安机关投案自首。针对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上宣读或出示了下列证据：一、物证、书证：1、借款协议书、借款合同书。2、东方创投投资人本金利息划分明细表。3、东方创投投资人信息资料。4、邓亮向李泽明借款人民币109万元借条复印件。5、被告人邓亮、李泽明到案经过、情况说明。6、深圳市房地产权登记中心查询结果表。7、被告人邓亮、李泽明的户籍资料。8、溧圳市誉东方投资管理有限公司工商登记资料。9、邓亮与许某某之间的借款明细及转账资料。10、深圳和记黄埔中航地产有限公司提供的深圳市房地产买卖合同复印件、收据复印件、银行流水等资料。11、深圳市雍盛建筑工程有限公司提供的邓亮购
12、买布吉中心花园商铺的收款收据、认购书、交易流水等复印件。12、陆某关于邓亮借还款的书面说明及银行对账单。13、协助冻结财产通知书。14、涉案银行账户的开户资料、交易明细及相关凭证。15、深圳市华夏通联投资担保有限责任公司等涉案公司工商登记资料。16、深圳市公安局罗湖分局出具的情况说明。17、涉案投资人的报案材料。二、证人证言：1、证人赵某某陈述：深圳市誉东方投资管理有限公司是一个从事投资管理的公司，负责人和法人代表是邓亮，另外还有个运营总经理叫李泽明，具体分工不是很清 楚，因为我来的时候公司已经开始经营了。我在公司中只负责打款，除了周末一般都会打款。邓亮会用私人账号打到我的私人账号上，再让我打
13、款给客户，有时候每 天多的时候有几百万，少的几万块，反正财务给名单给我，我就按照名单和金额打款。2、证人刘某某陈述：我是今年(2013)7月25日左右来公司上班的，主要是做技术维护工作，是公司总经理李泽明招我进公司的，栽的工作就是维护公司投 资平台服务器的正常运行及数据统计。经过导出的数据显示，实际投资人有1325人，投资本金约1.26亿，现投资人尚未提现的资金有5250万元人民币左 右。3、证人陈某陈述：我是今年(2013)8月28日左右来公司上班的，任职公司财务经理职位，负责公司财务管理工作。公司收取投资款都是客户打到邓亮的私 人账号，或者是打到第三方支付平台后再转到邓亮的私人账号的，对公
14、账户的资金一般用于公司的开支及员工的工资，邓亮私人账号里收取的投资款都是邓亮自己在 支配，我不清楚。公司返还客户投资款的流程一般都是从公司后台调出应该返还客户的本息数据，然后财务再汇总总数，报给邓亮，邓亮再将所需的钱打到出纳的个 人账号，出纳再根据每个客户实际需打款的金额进行转账。4、证人刘某新陈述：我是在今年(2013)7月l8日由李泽明招聘我进公司任行政助理，主要工作是公司日常活动筹备，另外还有在公司开开车接接人什么 的。公司的主要负责人是邓亮，也是法人，李泽明是公司的运营总经理，负责公司的整个运营业务，他们两个都能负责管理公司，但最终决定权是邓亮。5、证人许某某陈述：今年( 2013)9
15、月l 8日，邓亮来到我公司，说想买华强北和记黄埔的“世纪汇”楼盘昀一层写字楼，想要找我们公司贷款3000万元人民币用于缴纳首期款，同时他将他名下的四套 布吉中心花园的商铺作为抵押。由于他借款比较急，我就派员去考察了他的商铺，确认产权之后，我就让我们公司的员工万伟强与邓亮签订了两份担保借款合同，分 别贷款600万人民币、1400万元人民币，总共抵押3000万元人民币，借款期为一个月，借款方为邓亮和他老婆，同时在国土部门办理了抵押登记手续，邓 亮做了全权公证委托。手续办完后，我在当天用我的个人账户分两笔共转账1600万元给到了邓亮，之后在9月24习、25日又将剩余的1400万元分几笔转 给了邓亮。
16、借款期限满了之后，我在10月18日左右打电话给邓亮要求还款，他告诉我没有钱还，并愿意将抵押的物业来偿还这笔3000万的债务，之后我就在 10月25日左右到国土部门办理的过户手续，将布吉中心花园的四个铺面过户到了我个人名下。6、证人易某某陈述：2013年7月17日当天，邓亮来我们公司在深南中路与中航路交汇的“世纪汇广场”的销售中心，表示想购买写字楼的l8层整层物业。 当时是我接待的他，邓亮当天就在我们公司签订了认购书，当时需交定金500万元，所以邓亮在7月17日、7月22日分两笔共计500万元转账到我们公司账 号，之后邓亮又再陆续交纳了几笔首期款，直到9月18日他总共向我们公司交纳了2200万元人民币的首期款，同时邓亮在9月1 8日来公司爵次签订了购房正式合同，合同约定物业购入总价105380
