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1、先秦法家立法原则初探法律与法理是两个有联系但不相同的范畴，早在先秦已有人把两者作了区分，称法律为“法之数”，称法理为“法之义”。1在中国的历史上，商代已有可证的法律事实，传说还可以上溯到夏代，乃至更早。但是关于法的理论的出现却要晚得多。从现存文献看，最早具有法学理论萌芽的作品是周初的康诰、酒诰和西周后期的吕刑。这些文献中关于法的理论，大抵还只限于施刑原则问题。中国历史上真正的法学理论的开山祖，应该说是李悝。他不仅集诸国刑典制定了一部完整的法律，后世称之为法经，另外还有政治、法律的理论着作，即汉书艺文志着录的李子。可惜这些着作都亡佚了。先秦诸子几个主要流派都或多或少地探讨过法理，但唯有法家论述得
2、最多，也最深入。他们提出了许多问题，诸如法的起源，法的本质，法的定义，法的目的与作用，立法原则，法治与君主政治的关系，法治与人治的关系，等等。本文只就法家的立法原则问题作一初步分析。法是由人制定的，是人为的产物。法家对这一点有明确的论述，提出“有生法者”。生法者就是君主或圣人。其他诸子大体也持类似看法。法家的深入之处，在于他们提出君主立法必须有一定的根据，有一定的原则。这些根据和原则，有如下八个方面。一、顺天道法家认为自然运动是有规律的，他们称之为“道”、“常”、“则”、“理”、“节”、“度”、“数”、“时”、“序”等等。这些概念分而用之，意相通或相近；合而用之，有大小之分。管子形势篇说：“天
3、不变其常，地不变其则，春夏秋冬不更其节，古今一也。”这里的“常”、“则”、“节”，均指规律，但有大小之分。韩非子解志篇：“道者，万物之所以然也，万理之所以稽也。”这里的“道”指自然的总规律，“万理”的“理”指事物的具体规律。法家认为，凡是规律都不依人的主观意志为转移，人“莫之能损益”。人，应该研究和掌握自然规律，依照规律行动，这叫作“法天”、“法地”、“法四时”。依自然规律行动，得天之助；违反自然规律，终将失败：“其功顺天者，天助之；其功逆天者，天违之。天之所助，虽小必大；天之所违，虽成必败。”“夫缘道理以从事者，无不能成。”“今众人之所以欲成功而反为败者，生于不知道理而不肯问知而听能。”根据
4、上述道理，法家认为，在制定法时，应把顺应自然作为重要内容和立足点。顺天道最主要的一点，是要把天道无私的性质引到立法中来，作为立法的指导思想。“天道”对一切人都是平等的，无远无近，无偏无私。法也应该如此，“法天合德”、“象地无亲”、“参于日月无私”。无亲无私集中体现在“公”上。“公”是法的灵魂。法家所说的“公”，主要有两方面的含义。一方面是：法应如同天道为万物运动之规迹那样，成为人事的规迹。管子明法解说：“法者，天下之程式也。万事之仪表也。”七法说：“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。”任法说：“法者，天下之至道也。”法既然是“尺寸”、“程式”、“至道”，是有关事物的一般的
5、或普遍的规定性，所以法又称为“事之常”。另一方面，法既然是“至道”、“事之常”，它本身又上升为“公”，每个个人在它面前都只能称之为“私”。一般人固不待说，连生法的君主在法面前也属于“私”的范畴。管子法法篇有一段话对这个问题作了相当深刻的论述：“巧者能生规矩，不能废规矩而正方圆。虽圣人能生法，不能废法而治国。故虽有明智高行，倍法而治，是废规矩而正方圆也。”法如同规矩，代表着事物的一般性，表现为“公”；国君权力再大也属个别，表现为“私”。据此，君主也必须抑私奉公。法家一再提出：“明主任公而不任私”，“以法制行之，如天地之无私也”。在法家看来，“公”是法的灵魂，无“公”也就无法，有法而不奉公，法也就
6、失去了作用和意义。顺天道的另一项内容是，要把自然规律以及遵循自然规律的人事行为用法律加以肯定，使之成为人们必须遵守的准则。这集中表现在“四时之政”的论述上。春天是万物复苏和萌发期。依据春天的特性，法律上相应规定，在春天“毋杀畜生，毋拊卵，毋伐木，毋夭英，毋拊竽，所以息百长也”，以保护自然万物的生长。春天是一年生计之始，要播耘百谷，为了使生产得以进行，要“赐鳏寡，振孤独，贷无种，与无赋，所以劝弱民也。”为了能使尽多的劳动力投入生产，在农耕开始之时，应该“赦薄罪，出拘民，解仇雠，所以建时功施生谷也。”同样的道理，依据夏、秋、冬的自然特性，相应地制定夏政、秋政、冬政。禁藏的作者明确地提出：“得天之时
7、而为经”，把遵从四时规律视为治国之本。这对于农业来说，是有道理的。管子七臣七主篇还论述了如下的道理：违犯四时之政，不仅会受到自然的报复，“四时俱犯，阴阳不和，风雨不时”；同时还会加剧社会上下之间的矛盾，招致政治危机，这叫做“举事不时，必受其灾”。作者认为殷纣王灭亡的重要原因之一是违犯天时。在先秦诸子中，不只法家有四时之政的主张，其他学派，如阴阳家、儒家也有。法家的特点，在于主张用立法手段把四时之政法律化。顺天道的再一项内容是，他们把天时的不同性质和作用与法律职能对应起来。如天有生杀，即春夏生物，秋冬萧杀，法律相应而有赏罚。天不废生杀，法亦不能废赏罚。法家提出立法要顺天道的命题是值得重视的。人类
8、的活动不仅表现在人与人的交往中，同时也表现在人与自然的交往中。立法顺天道的理论，是法家试图寻求人与人交往同人与自然交往两者统一的尝试。这一理论中，有光彩的科学思想，比如通过立法强制人们遵从自然规律。至于以天道之“公”论证法律之“公”，二者虽无内在的本质的联系，前者不能成为后者的根据，但在当时却有它历史的合理性。因为法家借助这种办法赋予法律超出一切人之上的性质，即使制定法的君主也应遵从法。这在君主权力至上的时代，从理论上不能说不是对君主行为的一种制约，对权贵们谋求法外权也是一种限制，这在当时是很有现实意义的。另一种则纯属谬论，如用天之生杀论证法之赏罚之类。二、随时变法家对历史持进化的历史观。他们
9、认为时代在不断变化，法也应随时代变化而“变法”或“更法”。法家认为，在历史上随着生产与人口的增长，人类与自然的关系，人与人之间的关系不断发生变化。而且认为历史发展呈现阶段性。商君书分为“上世”、“中世”和“下世”。韩非则把历史划分为“上古”、“中古”、“近古”、“当今”四世。法家还认为，历史的过程是后来者居上，今胜于古，断然反对今不如古的说法。随着历史条件的变化，人们的思想也在变，“上古兢于道德，中古逐于智谋，当今争于气力”。古代很苦，作天子的要带头干，所以有让位之举；可是当今作个县官，子孙都受福无尽，因此，“轻辞古之天子，难去今之县令”。10时变事异，法也应随时而变。“先王当时而立法，度务而
10、制事，法宜其时则治，事适其务故有功。”11“备时而立法，因事而制礼。”12“随时而变，因俗而动。”13“不慕古，不留今，与时变，与俗化。”14法家反对把历史当成包袱背起来，也反对安于现状。变法要从现实开刀。根据历史的不同阶段不同特点，立法要切合时代精神。“上世亲亲而爱私，中世上贤而说仁，下世贵贵而尊官。”15当今属于“下世”的继续，立法应贯彻“贵贵尊官”的精神。韩非认为当今争于气力，立法就要控制和引导气力之争。从时变出发，法家特别强调立法要切中时代脉搏。管子正世说：“国家不安，失非在上，则过在下”，“失在上而上不变，则万民无所托其命”，“过在下，人君不廉而变，则暴人不胜，邪乱不止”。故立法要有
11、鲜明的针对性。依据时变，行法还要有灵活性。管子小问说：“有时先事，有时先政，有时先德，有时先恕。”管子形势解说：“世谓之圣王者，知为之术也。”法家不可能对历史不变和时代作出完整的科学的判断，但他们的认识包含了部分的科学内容，在当时居于认识之巅。法随时变，应时立法，反映了法家对时代与法的关系的认识。他们虽然十分重视法的作用，主张以法治国，有时把法的作用说得过了头，但从总体上看，他们清楚地认识到法是被时代制约的，法不能向时代发号施令，而应顺从时代之变，诱导时代前进。这个基本认识是可贵的。三、因人情“因人之情”而立法，是法家另一个重要的立法原则。慎子说：“法非从天下，非从地出，发于人间合乎人心而已。
12、”16从法家的许多论述中可以看到，法家认为人情是一个历史的范畴，随时代条件变化而改变。关于人情的历史变化，法家诸派认识不尽一致，这里暂且不论，但他们对当时人情的认识，大体是一致的。人情的本质归结为一个字：“利”。商君书算地说：“民之生(性)，度而取长，称而取重，权而索利。”赏刑篇说：“民之欲富贵也，共阖棺而后止。”韩非说得更彻底，他认为父子兄弟之间的关系也是以利为中轴转动的。法家把人性人情归结为一个利字，使人不免有自私刻薄之感。不过在当时，这种认识是最切近于实际的。法家提出因人情而立法，就是要抓住人皆好利这一环节，以利为中轴把所有的人都带动起来。“法立而民乐之，令出而民衔之。法令之合于民心，如
13、符节之相得也，则主尊显。故曰：衔令者，君之尊也。人主出言，顺于理，合于民情，则民受其辞。”17“明主之道，立民所欲，而求其功立民所恶，以禁其邪”18“凡治天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立而治道具矣。”19法家这里所强调的，在立法时不应以君主好恶为准，而应首先考虑民情、民欲。如此说，法家的立法是否是为了民呢?法家确实讲过这类的话。韩非说：“立法术，设度数，所以利民萌(氓)便众庶之道也。”20可是我们都知道，法家处处为君主打算，鼓吹君主专制。这样一来岂不矛盾了吗?矛盾是矛盾，不过在法家看来这倒无妨。他们恰恰是在矛盾中求统一，妙着便是因情利导，用民之好恶以利君主之用。韩非
14、很坦率，他认为君臣之间没有什么可以信赖的忠义关系，现实是一个赤条条的“利”字，是一种买卖关系。他说：“臣尽死力以与君市，君垂爵禄以与臣市。君臣之际，非父子之亲也，计数之所出也。”21君主不要怕人们争利，要善于算帐，计得失之比数。对于君主来说，只要得多于失就行。“法立而有难，权其难而事成则立之。事成而有害，权其害而功多则为之。无难之法，无害之功，天下无有也。”22一切人都在逐利，君主立法的妙用就在于搞好排列组合，要像轴凑于毂那样，让一切人的利都围绕着君主之利转动。韩非说：“利之所在民归之，名之所彰士死之。”23“上所以陈良田大宅，设爵禄，所以易民死命也。”24“君上之于民也，有难则用其死，安平则
15、尽其力。”25君用爵禄名利换取臣民的血汗生命，臣民得到了一定利益，而君主获利更大。立法要以民情为基础，这是一个光辉的命题。法离开了民情就失去了社会基础，而变成广大民众的对立物。法家立法的最终目的无疑是为了君主着想，但他们同时又想方设法把法与民情连结起来。他们把法当成了卷扬机，使利经过臣民之手，最后上送到君主之手。臣民得到了某种满足，而大利却落入了君主的腰包。先秦法家的变法在当时所以行得通，重要的原因是抓住了人情好利这一点。四、循事理法家提出立法要循从事理。管子版法解说：“审治刑赏，必明纪理；陈义设法，断事以理。虚气平心，乃去怒喜。”七法说：“君身论道行理，则群臣服教，百吏严断。”形势解说：“以法数治民则安。故事不广于理者，其成若节。”这些篇章的作者反复强调立法、执法都要依理而行。那么什么是理呢?从管子一书看，大致有三方面的内容，即事物的规律性；惯例、传统、习俗；事物之间的轻重关系。乘马篇对市场之理的论述便是事物的规律。文中说：“市者货之准也。是故百货贱则百利不得，百利不得则百事治，百事治则百用节矣市者可以知治乱，可以知多寡，而不能为多寡。”大意是，市场可以反映物资供应情况。如果百货价格低，做生意就得不到收益，各行生意无利可得，各种生产(即百事)就会得到发展。生产发展了，供求关系才能平衡从市场可以观察到国家的治乱，可以知道物品的多
