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1、中国古代法制的特点法自君出法律以君主意志为转移中国古代法自君出，君主始终掌握国家最高立法权。一切法典、法规皆以君主名义颁行。皇帝的诏敕往往直接成为法律，皇帝可修改、废止任何法律。 皇帝又拥有最高司法权，一切重案、要案、疑案，以及一切死刑案件(隋唐以后)皆须皇帝裁决、批准。皇帝可以法外用刑，也可法外施恩，赦免任何罪犯。 以礼教为指导原则法律以礼教为指导原则和理论基础 在这种原则下，礼的许多内容被直接定为法律，七弃三不去、八议以及丧服制度等相继入律，并为后世法典所沿用。礼教力倡无讼、息讼，也导致人们的权利意识非常淡漠。 以刑法为主刑法律以刑法为主刑始终是中国古代法律的主题。古代没有部门法的划分，历
2、代法典-律遂通称刑律，社会生活各个领域各类违法犯罪行为，统统规定于此，统称犯罪，处以刑罚。一部律中，实体法与程序法也不区分，民事诉讼程序与刑事诉讼程序混一，作证与招供同等看待。另一方面，专制君主无视下民的主体权利，平民百姓也不具有这种意识，并以对簿公堂为耻、为累，一般民事纠纷也无关政权安危大局，商品经济又长期不发达，如是等等，致使中国古代民事立法偏枯，与刑法畸重形成强烈反差。 口含天宪司法从属于行政皇帝口含天宪，握有国家最高司法权。历代中央虽设司法机构，但辅佐皇帝的重臣，如冢宰、丞相、宰相、内阁大臣等，完全可以过问司法。中央某些行政机构长官也可干预或参与司法，而司法长官一般无权过问行政。在地方
3、，一地行政长官即兼理同级司法审判。 狱讼是否得平，自汉以来便是考核地方官政绩的主要项目之一。关键词: 士/儒士/侠文化/法治/法律文化/制度重构 内容提要: 侠文化是中国特有的社会现象,从法律文化的视角对其进行全面的考查将是一次很有趣也是非常有意义的学术旅行。从法理逻辑来看,侠文化与法治是矛盾背反的;从精神层面来看,侠文化与法治是相洽融通的。为了建设社会主义法治国家,对于侠文化,我们必须进行制度重构,取其精华,去其糟粕。 近年来，文化领域一直倡导的正统文化显示出衰退的迹象，而草根文化却逐渐兴起，侠文化的流行则是较为典型的一例。当代学者也许是出于哲学上的“傲慢与偏见”，对侠文化以不屑一顾的态度保
4、持缄默。这种局面近年来虽有所改观，但对侠文化的研究仍然“犹抱琵琶半遮面”。须知中国文化本来就有江湖与庙堂之分，有很多现在被高高供在庙堂之上的经典也是“出于风尘”，如诗经便来源于民间。法律文化的研究，应该具有更为丰富的样式和手段，而我们过去的研究未免显得有点单调乏味。现实生活中发生的每一件事，从来都不是孤立自足的。一个事件的意义，必须与其他事件联系起来予以考究，才能得到充分的说明。只有这样，法律文化的研究才能真正深入下去和丰富起来。学术研究要古今融通、中西融通，能够紧密关切当前热点现实问题又具有自身独立的学术品位，要理论严密又材料丰赡，能够自由“游走”在多个领域之间，这是一个难得的学术境界，本文
5、可以说是在努力践行这样一种学术品格。 一、法律视角下中国传统侠文化存在原因的解读 在经历了群雄并起、百家争鸣的热闹之后，儒家思想牢牢占据了历史的天空，几千年的兴衰更替，只不过是儒家统治的往返更叠，其他的思想只能叨陪末座，侠文化正是在历史的星空中飘浮的一朵白云。但我们绝不能因为侠文化的从属地位甚至是反正统地位而予以忽视，要知道，儒家文化和侠文化在漫长的历史长河中彼此之间既互相冲撞又互相融合，共同构成了中国特有的文化景象。 （一） 春秋战国时期侠文化的法律解读 1. 统治阶层权力斗争的需要 侠是中国社会历史文化的特殊产物，维护正义、好勇轻死的原始氏族遗风的存在为侠的产生提供了深厚的文化根基（笔者赞
6、同郑春元在侠客史一书中对侠的起源所持的观点，他认为侠意识渊源于原始正义观念，即原始氏族成员都有互相帮助、为族人复仇的义务，侠的特立独行、轻财仗义正是上古社会人们的应尽义务与习惯的孑遗。这就将界定侠的标准逻辑地归结到侠的道德观念和人格特征，归结到“德”而不是“力”），至于春秋时期的士阶层则对侠的萌芽和诞生有着直接的影响。“士”是先秦社会最为重要、也是最为活跃的社会群体，它的产生和发展影响了中国几千年的社会文化。在贵族政治崩溃以前，这些有技艺才能之士，皆为统治者专养专用，皆是在官者。正如施伟青所说：“西周春秋之士包含上、中、下各阶层的奴隶主贵族，但不包含村社农民。”1到了春秋后期，奴隶制日趋崩溃，
7、礼崩乐坏，那时已有“公子、公孙之无禄者”2。这些地位下降，无“田”可食之“士”流落于民间，以卖其技艺为生。于是出现了士的文武分途：一部分人接受了夏商周三代以来的礼乐文化，走上了专门从文之路，于是形成了原始之文士，称为“儒”；另一部分人则继承了远古史前时期的尚武传统和强悍的民族特质，依然保持着武士身份，称作“侠”。 春秋战国时期，社会动荡不安，统治阶层权力斗争的需要，是任侠现象产生的一个重要条件。礼制在这一时期受到了前所未有的严重冲击与破坏。“人在那个时候已经发展出来最冷酷和最彻底的实用理性，早已经不再相信那些不能直接获得利益或遭受惩罚的仪式和象征，也早已经不再相信那些没有实用意义的良心和道德。
8、仪式和象征，良心和道德，仿佛破旧的稻草人在田边孤零零地嵌立着，没有人真的把它当作人来看，连麻雀的眼珠也不转过去，要守住实际的稻谷，就只有真的使用惩罚的手段。” 3这种全方位的社会变动，给任侠风气的发展提供了宽松的空间和长足的时间，正好，任侠风气先天崇尚暴力的性质极大地迎合了统治者的政治口味。正是鉴于春秋战国时期这种政治上“无法无天”的倾杀谋夺，后期兴起的法家，尤其是韩非，站在重建社会秩序、维护绝对君权的立场上，对“以武犯禁”的侠类予以了激烈的抨击，将侠列为五蠹之一，主张以严刑苛法来禁杀任侠风气的蔓延。这也是为什么后来主张法家思想的秦王朝不允许侠存在并严厉打击侠的根本原因。 2. 复仇行为的催生
9、 社会认同的复仇行为在一定程度上助长了这一时期任侠风气的盛行。复仇，尤其是血亲复仇，在上古氏族社会即已有之。摩尔根说：“北美易洛魁氏族的一个成员被杀害，就要氏族去为他报仇？杀人者既已偿命，公正的要求乃得到满足。”4恩格斯也指出：“同氏族人必须相互援助、保护，特别是在受到外族人伤害时，要帮助复仇。个人依靠氏族来保护自己的安全，而且也能做到这一点，凡伤害个人的，便是伤害了整个氏族。因而，从氏族的血族关系中便产生了那为易洛魁人所绝对承认的血族复仇的义务。”5但是春秋战国时期的复仇之风与远古的血亲复仇略有差别。瞿同祖先生说：“其他社会复仇的责任不外乎血属，中国则不止于此，这是值得注意的一点，也是中国复
10、仇习惯中的一特点。中国的社会关系是五伦，所以复仇的责任也以五伦为范围，而朋友亦在其中。”6复仇现实的普遍存在，极大地刺激了社会范围内任侠风气的滋生蔓延。以孔子为代表的儒家思想对血亲复仇给予了充分的肯定。“吾今而后知杀人亲之重也；杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄。然则非自杀之也，一间耳。”7相反，禁止报仇是法家思想的一个重要内容。商鞍变法，明令“为私斗者，各以轻重被刑”，使民“勇于公战，怯于私斗”， 8采取严刑酷法打击一切威胁官方权威的暴力行为。相应地，秦朝的任侠之风就不是那么的浓厚。 （二） 秦以后中国传统社会侠文化的法律解读 1. 从法的本质剖析秦以后中国传统社会的侠文化 中国传统
11、社会的法律实际上是人治法、伦理法（所谓伦理法是指法律体现的是伦理之观念，法律受伦理原则支配。不过，伦理法还反映出一种更为深层次的历史本质，它实质上是统治者以伦理为统治的手段和工具。这是我们正确认识伦理法的一个极为重要的方面，否则就会出现许多误读，误以为这种建立在血缘宗法基础之上的伦理是符合人道的）和等级法三者的有机结合。因此，在这种制度背景下，整体的、全方位的精神压抑与个体的正常欲望之间，由上而下的思想禁锢与下层百姓之间，形成了持久的隐性文化冲突。在特定的历史条件下，这种文化冲突有可能转化为民间文化与正统文化的公开对抗。而侠文化基本上属于民间文化的范畴，它大体上应被视作下层百姓对现存秩序的幻想
12、中的反抗，以及对幻想中的完美英雄人格的追求。尽管从本质上讲，侠义行为也是一种个人的法律、一种专制，但它毕竟比现存制度具有更多的向善的可能性，给予平民以希望、安慰。同时，由于传统中国社会的法律具有伦理法的性质，因此侠的行为只要符合礼义规范，往往会得到社会的认同和推崇，而不计较此种行为所带来的法律后果。即使统治者为了维护自己的统治，在立法上严厉打击“侠”的行为（真正把 “侠”提升到台面上的是司马迁，其著作史记首次大量地、系统地记载了游侠的历史，赞美了游侠的急人危难、守信重义。但到了西汉后期，社会上对侠的评价并不见好，侠消极的一面日渐端倪。东汉时，班固写汉书，虽然也写了游侠传，但他已明确说明侠是“作
13、威作惠”的奸雄。后汉书以后，朝廷不再为游侠立传。由于侠是现存秩序的挑战者，因此江湖与庙堂关系的破裂在所难免。但不可否认的是，东汉以后，侠作为一种文化或概念积淀在民众的心中，贯穿于两千多年的传统社会并传承至今。尤其是当社会转型、历史转折的“乱世”之际，或者民不聊生甚至民族危亡之时，侠文化总是由“隐”而“显”焕发出勃勃生机），但在司法实践中，由于社会舆论和道德观念的影响，侠义行为往往被原谅。 2. 从民众的法意识剖析传统中国社会的侠文化 以人治法、伦理法和等级法为特征的法律制度决定了中国传统社会的法对于民众来说，是外在的、强加的。以前对“法”字的解释，多认为“水”旁是公平的象征，而这显然与中国人自
14、古以来的法观念有所不符。苏力教授认为“水”旁指称的是法像水一样自上而下地颁布，这也许能在一定程度上作为“法是外在的、强制的”的佐证。再看看西方法律，古希腊罗马的法律起源于贵族与平民斗争的民主政治，是贵族与平民意志和利益的共同产物，法律自始就是市民社会的一部分，对市民而言，法律是“我的”，而不是“他者”。但对中国老百姓来说，法律则是不折不扣的他者，是一种压迫物。这种他者意识，决定了普通中国人内心中对法律的厌弃，法律在古代社会从未内化为中国人自我意识的一部分。 以人治法、伦理法和等级法为特征的法律制度也决定了中国传统社会民众的“无讼”或“厌讼”心理。传统中国是一个“熟人”社区，“法律是无从发生的”
15、 9，人们重视的是“情”“面”，即使有了纠纷也倾向于选择法律之外的软性解决机制，因此导致了老百姓普遍的“耻讼”心理。他们以打官司为耻，并侮辱性地称帮人打官司的读书人为“讼棍”，所谓“家和万事兴”“恶人先告状”就是这个意思。中国传统司法奉行重刑主义，再加上诉讼带来的人力、财力、物力的巨大投入，往往所费大于所争，因此导致了老百姓普遍的“惧讼”心理，“无讼”便成了人们生活经验的血泪凝结。 在民众对法律的“他者”意识和“无讼”或“厌讼”心理的推动下，选择“侠”来为己伸张正义便是他们权衡利弊、面对现实的理性选择。也就是说，在普通民众的内心世界形成了一种通过侠义行为解决问题比通过法律解决更便捷、更会被尊重
16、的观念。更深一层次来说，中国长期的封建专制统治使国民的弱者文化心理分外突出并在很大程度上固化为奴性人格，在这种整体性的历史文化状态下，平民大众在一种无形的思维定势中借建立英雄（侠客）来推卸每一个个体为命运而抗争的责任，这是严格意义上的“逃避责任”，因而“作为弱者文化土壤上的强者精灵，中国平民大众的崇侠慕侠心理在很大程度上基于这样的精神需求”。 10 3. 从法律的空间效力剖析中国传统社会的侠文化 马克斯韦伯曾指出：“从中国现代化的演化来看，中国传统社会并非想象中的专制社会：国家无处不在，皇权无所不能。事实上中国传统的国家能力有限，而所谓全能政治的建立，即便在全世界范围内也完全是一种现代现象。？事实上，正式的皇权统辖只施行于都市地区和次都市地区。？出了城墙
