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1、信托制度异化论 【摘要】中华人民共和国信托法突破了我国原先“一物一权”的成文法系传统，导入了“名义所有权”与“实际所有权”分离的所有权“二元制结构”。面对这种全新的法律结构，实务界往往将信托当作新的融资工具进行利用。事实上，我国目前的信托产品并不具备信托所应具备的法律特征，而立法界与理论界对此又缺少相应的回应，信托产品离真正的信托制度渐行渐远。为此，通过对信托法律关系和法律特征的梳理，剖析并解释现行主要信托产品存在的结构性问题，以期纠正现有对信托“实用主义”功能下的错误认识，还原信托的本来面貌。【关键词】信托制度；双重所有权；信托财产；信托对价【英文摘要】Chinas Trust Law ha
2、s recognized the legality of double-ownership structure on one property though Chineselaw system is considered as the continental law whose civil law claims that “one property， one ownership”。 Encouraged bythe trust law， thus， many financial products have been designed in the name of trust by Chines
3、e trust companies to expandtheir business. However in this article， it holds that most of so-called trust products have not really reflected the legalcharacteristics of trust and such products cannot be considered as trust. Therefore， for the purpose of clarifying the knowl-edge concerning trust， so
4、me legal issues about the existing trust products are designed to explain the legal characteristic ofa real trust.【英文关键词】trust； double-ownership structure ； trust property ； trust consideration一、楔引：信托之滥觞信托作为衡平法制度的产物原本只存在于以英国、美国为代表的判例法系，成文法系国家在“一物一权”的传统理念下并不具备信托制度存在之根基与法律环境。然借1978年经济体制改革之东风，我国建立起了以中国
5、国际信托投资公司为代表的各部办、省办信托公司作为对外融资的窗口。这些信托公司多以“信托”的名义垄断着我国境内项目有关“境外外汇借款，境内人民币贷款”的外汇转贷款业务。1986年，信托公司又依托金融信托投资机构管理暂行规定获得“委托人指明项目的信托投资与信托贷款业务（甲类信托投资业务）”和“委托人提出一般要求的信托投资与信托贷款业务（乙类信托投资业务）”的境内人民币贷款业务。就此，我国信托公司逐渐演变成以委托贷款业务为主的“准银行”金融机构。但由于立法上没有对信托公司的“信托投资”进行规范，信托公司所开展的各项信托业务全无英美法系信托制度下的责、权、利关系，信托公司以委托贷款的方式插足于金融业的
6、各个领域，俨然成为中国的“全能银行”，中国信托业面临巨大的道德风险、金融风险和信誉风险，不少信托公司因为无法收回委托借款而面临破产窘境1.为化解信托公司的金融风险，第九届全国人大常委会于2001年审议并通过了信托法，以期对信托公司的信托行为有所规范。信托法的意义在于突破了我国原有“一元所有权”（表现为所有权主体是单一的、排它的，法律关系仅针对该单一主体发生效力）的物权理论，而在“一物一权”之上承认了名义所有权与实际所有权分离的所有权“二元结构”。在此立法背景下，各信托公司纷纷改变原来单纯的“委托贷款”业务，诸如股权投资信托、资金信托、受益权信托等信托产品在“二元结构”的名义下被“名正言顺”地建
7、立起来2.但若仔细观察，这些所谓的信托产品并不符合传统信托所应具备的法律特征，反而可能因为其存在的非信托特征而损害国民对信托制度的理解，阻碍信托制度在我国的发展。二、信托解构之重述虽然信托本身根源于衡平法下法官造法的产物，但要找到一个能够对信托进行全面涵盖的定义非常困难。14通常一个信托所应包含的基本架构是：在此等架构中，委托人将信托财产转移给受托人，使得受托人成为信托财产的名义所有权人。完成所有权转移后，受托人虽是信托财产的名义所有权人，但其必须按照信托契约的约定为受益人的利益行使信托财产的所有权，受托人行使信托财产所有权所产生的利益归属受益人所有。在受托人为受益人的利益行使所有权的过程中，
8、受托人对受益人的信托利益义务产生于信托契约对信托财产的利益安排，受益人无需为接受此等信托利益而向受托人支付报酬或对价。综上所述，信托可以被视为是一种约束为自己或他人的利益（受益人）而处理其所占有的财产的一种衡平法上的义务。25由此，信托的存在应具备三特征和三个要件：第一，信托是一种围绕着信托财产而在受托人（trustee ）与受益人（beneficiary）之间所产生的一种关系，3这种关系是受托人对受益人就信托财产所产生的诚信关系（fiduciary relationship），受托人基于此种诚信关系而为受益人的利益持有并经营信托财产。第二，信托所围绕的信托财产应具有双重所有权的属性，即在信托
9、下，信托财产可以具备传统成文法系之物权理论所不允许的“名义所有权”与“实际所有权”二元分离特征。第三，这种在所有权属性方面可进行“二元所有权”划分的信托财产应具有绝对的独立性，即信托完成后，信托财产应能够区别于受托人自有的财产，即使在受托人破产时，信托财产也不会因为受托人的“名义所有”而被列为受托人的破产财产范围之内。210-13除满足上述三个特征外，信托的成立还需要具备三个确定性要件：其一为建立信托意图的确定性；其二是信托标的具有确定性（特定性）；其三是信托受益对象的确定性。466-84只有在满足三个特征及三个确定性要件的前提下，才能构成了我们通常所俗称的“受人之托，代人理财”的信托法律关系
10、。然在我国，业界对信托制度的认识还仅仅停留在信托的“双重所有权”特征上。即使在立法层面上，法律也仅仅围绕信托的“二元所有权”特点对信托进行定义与权利划分。比如中华人民共和国信托法将信托定义为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”（第2条），对信托财产的界定是“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”（第14条），对信托设立的条件是“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”（第7条）、“设立信托，应当采取书面形式……采取信托合同形式设
11、立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”（第8条）。信托法并没有在我国这么一个缺乏信托传统的国度内对信托的组成、信托财产的构成要件、信托的成立形式进行更为细致的界定，以至于在如此宽泛定义与模糊概念的庇护下，各种类型的财产似乎都因具备“财产权”而可作为信托的标的并通过“合同”形式得以设立不同财产种类的“信托”。但问题是，仅仅具备所有权的“二元分离”形式并不是信托的唯一特征，信托的成立还需取决于满足“信托标的特定性”、“信托对价与否”等其它要件。不幸的是，无论是我国的立法准备上还是实务操作中，业界对信托产品的理解与设计只寄托在信托的“二元所有权结
12、构”形式上，缺少对信托成立其它要件的重视，这使得信托产品掉入一个以“个体利益”为本旨的利益泥潭，信托制度沦为一种“挂羊头卖狗肉”的融资工具。三、股权信托之异化（一）具有“中国特色”的股权信托安排目前典型的“股权信托”的操作手法是：委托人将其持有的股权以信托名义转移给信托公司，信托公司在名义持有股权后将受托股权的受益权分割成若干信托单位，并以股权的受益权作为支付保障向投资者推荐与销售“信托产品”，信托公司将从投资者募集来资金向委托人进行支付，信托产品投资者支付价款后成为委托股权的实际受益人，并享有股权在信托期间的分红权利。信托期限届满后，委托人再通过信托公司向投资者支付资金的历史成本价及利息以收
13、回股权受益权。以我国第一个股权信托“上海磁悬浮交通项目股权信托受益权投资计划”为例，在该信托方案中，上海国际集团有限公司（以下简称“国际集团”）将其持有的总计价值2亿元人民币的上海磁悬浮交通发展有限公司10的股权（步骤）信托给上海国际投资信托有限公司（以下简称“上国投”）进行管理和处置（步骤）。上国投将受托的信托股权（步骤）分割为1.88亿元和0. 12亿元两部分，其中1.88亿元部分信托股权所对应的收益权向投资者进行出售（步骤）并向国际集团支付所募集到的资金（步骤）。出资购买信托产品的信托认购人在认购期间可成为这部分信托股权收益权的实际受益人（步骤），而且这部分信托受益权是优先收益权，在2亿
14、股信托股权所对应的收益不足以支付事先约定的受益权回报时，信托产品的购买者有权优先于国际集团获得信托利益的分配。上述股权信托结构可通过下图表示：（二）信托对价的意义在前述看似具备因所有权转移而产生“名义所有权”与“实际所有权”的信托过程中，却因为受益人对受托人的支付对价（这里体现为支付等价货币）而使得股权信托不再符合信托的本质。因为就信托本身而言，信托的成立并不以是否存在对价为前提，这是作为衡平法上的信托与普通法上的合同最大不同之处：在普通法中，对价的存在是大多数合同生效的必备要素之一，598这是因为根据英美法的传统，合同是双方合意所达成的法律行为，而对价是对这种合意的证明与约束，因此双方之间的
15、交易必须得到对价的支持，否则就不足以构成支持合意的交易动机。比如在美国，合同之构成必须具备双方对于交换之合意表示及对价，6否则不能构成合同关系；但对于信托制度而言，信托的成立并不是取决于委托人与受托人的合意，因为信托本身不是协商的结果而是委任的结果（虽然它需要有受托人的承诺），因此，在信托成立的法律表现形式上，信托并不像合同那样必须以具有对价要求的“Agreement”（合意）或“Contract”（协议）方式呈现，信托的成立只需要委托人通过签署“Deed（契据）”37方式来证明其转让信托财产所有权的意愿，通过委托人单方签署具有受托人、受益人及信托财产信息的契据后就可成立一个完整的信托，信托的
16、成立不需要信托人与受托人、受托人与受益人之间通过对价的存在来证明双方之间关于建立信托的合意。这也是信托的成立并不以双方之间的对价作为先决条件，信托无需对价就可以强制实施的意义所在。426所以，在真正的信托关系中，信托的受托人无需就接受委托人所有权的名义转让而向委托人支付对价，信托的受益人也不需为获得受益权而向名义所有人（受托人）支付任何形式的对价（因为受益人在信托中只享有权利，不需承担义务。受托人有为委托人的委托而向受益人履行受托义务的单方职责，但受益人对受托人并不存在义务）。此时，如果一项信托关系的成立需要以支付对价作为信托成立的条件的话，那么与其说委托人-受托人-受益人之间存在信托关系，还不如说当事人之间通过对对价的交换而产生了类似于所有权买卖或转让性质的合同（契约）关系，因为这种所谓的“信托”很大程度上是基于等同于买卖性质的附条件（比如附带回购条件）的所有
