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1、物权与债权的区分价值：批判与思考一、物权概念与债权概念的形成据考察，近代大陆法之物权概念由中世纪欧洲前期注释法学派正式提出。立法上，物权概念的使用第一次为1811年奥地利民法典所为。而物权之系统理论的提出及物权制度在立法上的定型这一任务，则是由1900年德国民法典完成的。物权的“概念”与物权的“观念”是不同的。物权的“观念”，是指特定的人对特定财产之排他性的控制和支配的意识。物权的观念其实就是法律上的“财产”的最初观念，而人类历史上财产观念的起源则是人们尚不能完全解释的最为复杂的问题之一。或者说，我们只能凭借一种想象去描绘一种过去有可能发生但难以证明的情景。而依一种被认为是科学的推测，物权之观
2、念，肯定只能产生于人对财产的“占有”这一事实。这种对财产的占有事实，正是“产生私有制的真正基础”1，当这种占有关系被奴隶制国家赋予强制力时，人类社会最初的法律意义上的物权关系就产生了。而从社会学更为广阔的角度出发，学者对于物权尤其是所有权的起源及其发展，一直存在各种非常具体但又相互对立的观点。物权的概念却是指反映对物的支配权这一客观事物的一般的、本质的特征的一种固定的思维形式。任何概念必须经由同类事物之共性的提取、概括、抽象而形成。物权的概念，当然源于各种具体形式所表现的具体物权。因此，我们才会认为，罗马法所创造的各种具体的财产支配权的概念及其基本形式，奠定了近代大陆法系民法上物权之抽象概念形
3、成的基础。就财产权而言，罗马法最发达、对后世影响最大的是其物权制度。罗马人不仅创造了所有权、役权、永佃权、地上权、抵押权、质权等具体物权的概念，而且在诉讼程序上划分了“对物之诉”与“对人之诉”，从而提供了区分物权与债权的基本材料及基本思路。至11-13世纪，欧洲前期注释法学派代表伊洛勒里乌斯和亚佐等人在解释罗马法时，提出了“物权”的概念，建立了初步的物权学说。受罗马法的影响，法国学者通过对财产权中两种主要权利类型效力指向的分析，已经发现对物的支配权与对人的请求权的不同，并由此而接受了中世纪注释法学派提出的物权概念，并认为物权是权利在物上的一种具体体现，是人对物的权利，即“对物权”；与此相应，还
4、存在一种一方当事人对另一方当事人的权利即“对人权”，也就是债权。而在某些情形，为了强调某些对人权与物的关系，学者将对人权定义为“受领物的给付的权利”。如法国18世纪着名法学家波蒂埃便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为对物权；人们相对于物而享有的权利，称为受领物的给付的权利。”法国学者认为，这一表述的最大意义在于可以用来解释转移所有权的合同中，当事人取得标的物所有权的原因。但是，众所周知，法国民法典并没有采用物权的概念，其原因也许在于法国人不如德国人那样喜好和擅长抽象思维，但更重要的原因恐怕还是在于法国民法典是一个较为松散的体系，不设总则，不需
5、要高度抽象，所以法国人既没有以契约行为为基础抽象出“法律行为”，也没有从委任契约中分离出“代理”关系，当然也无须运用“物权”概念去营造统一规范对于物的各种支配关系的物权体系。但即便如此，物权概念在法国现代民法理论中仍然被广泛使用。继1804年法国民法典之后不过数年时间，于1811年生效的奥地利普通民法典使用了“物权”一词。但作为一个法律概念，奥地利民法中的物权，与后来人们所确定的物权的含义并不一致。1900年德国民法典明确使用了物权的概念并以精细的法律技巧构置了物权的法律制度体系。较之物权，债权概念的出现晚得多。从实际情况来讲，人类生存的首要条件肯定是对物质资料的占有和利用，因此，表现财产归属
6、关系的物权制度肯定最早发生。而债权主要表现财产移转关系，其核心为商品交换，因此，在一种生产力低下从而财产流动极少的社会发展阶段，债权制度必然相对落后。只有当自给自足的自然经济逐步发展到以社会分工和交换为基础的商品经济时，只有当财产交换及流通成为一种普遍发生的社会现象时，债权制度才有其发生和发展的真正条件。故债权制度的形成必然晚于物权制度。债权的基础是契约，而契约法在罗马法是很不发达的。诚然，对于罗马法的契约法是否发达的问题，学界存有不同看法，但多数人持否定态度，英国法学家波罗克甚至认为：“不论在什么地方，契约法只是在法律发展的高级阶段才出现。即使在古典时代的罗马法的最后形式中，也没有形成真正的
7、合同理论。”孟罗、斯密也在其所着欧陆法律发达史一书中断言：“自古以来，无论何处，基于契约关系所生的人的债务，其发达恒较有体物之权利，为期稍迟。”10所以，从古代法时期直至欧洲中世纪，在拿破仑法典以前，物权是民法的核心。至19世纪，在罗马法传统的基础之上，作为近代民法对于体系性的逻辑要求，逐渐形成物权法与债权法的“分流”，乃至“完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系，与此相应，契约也被视为发生债权债务的原因之一，与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象化的债权法体系”。11由此可见，“债权”的概念在罗马法上早就存在，但如无与之相对应的“物权”的
8、出现，债权不可能获得其概念上更为高度的抽象化和制度上的体系化。或者说，如无高度概括与抽象的物权的出现，抽象化的债权的存在将没有什么真正的意义和价值。二、物权与债权的特性比较及其批判在采用德国民法体系的国家，财产法被分为物权法与债权法，物权和债权为财产权之两大支柱。依日本学者的观点，区分物权与债权的必要性在于，依据一种纯理论分析，近代财产关系可分为人能立即把财富直接用于自己生活之关系，以及经他人行为能与将来获得财富之关系。而此种划分，符合近代民法中为使财产所有自由与契约自由不至于相互冲突，而将以所有权为中心之物权法与以契约为中心之债权法加以分开之立法取向。因此，凡采德国民法体系者，基本方针应当是
9、明确分清物权与债权之概念。12而物权与债权的特征比较，则是理论上分清二者的主要方法。从不同角度出发，很多学者对于物权与债权的不同特性进行了比较分析：首先，从法律关系的构成及权利的产生着手，学者指出了物权与债权在主体特征上的区别：物权发生于特定的权利主体与不特定的义务主体之间，而债权关系发生于特定的权利义务主体之间，由此，决定了物权为绝对权，债权为相对权、对人权；13指出了物权与债权在内容上的区别：物权为支配权，债权为请求权；指出了物权与债权在标的上的区别：物权之标的为物，债权之标的为给付；14指出了物权与债权在权利产生方式上的区别：物权设定采法定主义，而债权的设定采自由主义，等等。其次，根据权
10、利之固有特性，学者指出了物权的直接支配性与债权的请求权性质、物权的排他性与债权的不具排他性、物权的绝对性与债权的相对性、物权的追及性与债权的无追及性、物权具有公示性而债权不必具有公示性、物权的独立处分性与债权的无独立处分性以及物权的永久性与债权的暂时性，等等。除此而外，权利的效力、权利的保护方法等，也常被用来作为区分物权与债权的分析材料。但是，物权与债权真的是两种完全不同的财产权利吗？或者说，物权与债权真的存在本质区别吗？近百年来，无论在法国、德国抑或日本，物权与债权的区分都遭到很多学者的批评。在法国，曾经有很多学者倾向于将财产权利视为一体。这些学者中，有的主张将物权并入债权；有的相反，主张将
11、债权并入物权。前者称之为“人格主义理论”(lesthoriespersonnalists)，后者称之为“客观主义理论”。人格主义理论人格主义理论的代表人物是法国学者普拉尼奥，其在1900年便试图就物权关系建立一种“全面消极义务”的理论，以将物权并入债权。针对物权对“人与物”的关系及债权为“人与人”的关系这一传统理论，他指出：“传统理论关于物权的分析纯粹是表面的，它提出了一种适应实际需要的思想，它显得简单，讨人喜欢，因为它从一定角度对所有权和其他物权作出了具体分析但从根本上讲，它是错误的，它认为物权确定了一种人与物之间的关系，其实这种直接关系仅是一种事实，其名称为占有。法律领域的关系不能存在与人
12、与物之间，因为它毫无意义。”他还进一步指出：“物权是一种建立于作为积极主体的当事人与作为消极主体的其他一切人之间的关系物权应被置于与债的关系的同一形式之下去加以认识，在物权关系中，积极主体是单一的，表现为一个人，而消极主体则在数量上不受限制，包括一切人，这些人均和积极主体发生关系。”15依照普拉尼奥的观点，物权不可能是人与物之间的关系，因为物并非主体：人与物的直接联系只是一种事实。实际上，一切权利均系两个人之间的关系，其中一为积极主体，另一为消极主体。在债权中，主体是债权人与债务人。在物权中，积极主体是权利人，至于消极主体，普拉尼奥认为是权利人之外的一切其他人，他们应当尊重物权人的权利，不得以
13、其行为侵犯其权利。法国当代学者认为，上述普拉尼奥的分析表现了其所处时期的思想理论。这种理论不仅赋予权利以一种“唯灵论”的、忽视物质的概念，而且，当它将法律关系缩减为两方私人间的关系时，其便具有强烈的个人主义的特征。为此，法国着名学者卡尔波尼埃认为这种理论不仅忠实与拿破仑法典的思想，并进一步将之推向了极端，是“法国民法典的个人主义与意思主义理论的激增”。16但另有学者认为，普拉尼奥的设想同样也可视作一种将权利更为社会化的观点：将物权视同为债权，客观上是对物权效力的减弱。17在现代法国，普拉尼奥的理论已被一致抛弃，学者对于这一理论的批评主要集中于其所主张的所谓“普遍消极义务”的观念，因为它导致了两
14、方面的含混：一方面，这种“义务”是不存在的：普遍消极义务的履行只能存在于全体社会成员所承担的遵守法律的责任，而这种义务不存在其自身的价值，并非真正的义务；另一方面，它赋予物权以一种普遍的含义，这将导向一种错误的理论：依普拉尼奥的分析，物权仅得在普遍消极义务被违反之时方可显现，这样，人们就不得不否认在正常情况下权利人所处状态的法律特征，而权利的正常状态是最普遍和最通常的情形。因此，学者认为，总而言之，对于许多法官来说，也许根据他们的理解，其介入权利是因为权利被侵犯。但对于学者来说，法律上的分析应当从正常的和习惯的情形出发，而不应从例外情形和不正常状态出发。18客观主义理论相反，以19世纪末法国科
15、学学派代表人物萨莱耶为代表的一些学者，则提出将债权“并入”物权的所谓“客观主义理论”。萨莱耶指出：“事实上，债权人所想要的不过是获得其应受领的给付，至于该给付是如何获得的则并不重要。诚然，债务人的人格对于债权的保证实现极为重要，但是，债权的保证与债务并非同一性质。”19对于债务，较之债权人和债务人之间建立的法律关系，萨莱耶更为注重给付的经济或财产价值。不过如同其他财产，债权原则上具有可转让性。他推断，债权已脱离了人而与其指向的标的物相同一。在此基础上，萨莱耶作出进一步的分析。他认为，债权和物权的类比推理可以使两者达到近似：每当一项债权涉及到物，该债权即直接针对该物，将之作为标的，这就消除了物权
16、与债权之间的一切区别。例如，一商品的受让人享有获得该商品的权利，依照传统理论，这无疑是债权。但在此处的理论中，其权利直接设定于出卖物，其确定性与物权一样，只是其权利不是一种积极权利而已。20萨莱耶的上述“客观”分析也遭到当代学者的否定，其被否定的一个重要理由是：物权设定于特定化的财产，物权的行使无须通过债务人的介入，故物权具有追及效力和优先效力。相反，债权的实现总是依赖于债务人的介入并设定于债务人的全部财产，故债权的效力取决于债务人的支付能力和信用。21显然，在法国，背离传统的物权与债权的基本区分、主张将物权与债权置于同一体系的理论主要集中于两种观点：一种是通过论证物权非为“对物的权利”而与债权一样为“对人的权利”来否定物权与债权的本质区别，以将物权并入债权体系；另一种是通过论证债权直接设定于物即债权实质也是人对物的权利来否定物权与债权的本质区别，以将债权并入物权
