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1、AbstractWitness testimony is one of the most common and widely used evidence. The testimony by the witness in the court is of vital importance in our criminal justice system. However, there are some pheromones such as vague definition of the scope of witnesses or a lower rate of the testimony by the
2、 witness in the court in our countrys practice. The imperfect legal norms about witness duty is an important reason besides the ones that witness themselves have low legal consciousness and witness protection system is not perfect. This thesis will have a study on how to perfect the testimony by the
3、 witness in the court by analyzing the value and the defects of the testimony by the witness in the court in our country and the legislation and practice in other countries. Key words: the witness to testify in court；value analysis；legislative status；legislative ideas试论我国证人出庭作证制度随着我国刑事审判方式改革的全面开展和深入
4、发展，证人证言在诉讼中的地位和作用将有进一步的突出，1996年刑事诉讼法修改的一个最主要的成果就是改革了庭审方式，由纠问式转化为控辩式，强化了控辩双方在庭审中的作用，也使得庭审过程更趋于公平。但是从司法实践来看，证人大多是以提供书面证言的方式作证，这样实际上限制和弱化了证人证言这一证据的作用，同时也使得证人证言的真实性大打折扣。除此之外，我国司法实践中证人出庭作证率很低，严重影响了案件的审理并且有可能导致审判的不公正。随着我国经济社会的发展，证人证言在刑事诉讼中的作用将更加明显。一、证人出庭作证制度的价值分析证人出庭作证制度是世界司法传统和一项普遍原则。源于古典自然主义的司法听证，突出公平的价
5、值，强调在法院审查事实和法律问题时，要以公开举行的方式听取证人和当事人的陈述；并加以充分的论证，才能确保审判的公正，从而实现法的自然主义。（一）有利于保证证人证言的真实性我国新刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”证人以亲自看到或听到的情况作证据要比公安机关通过侦查、推理、判断形成的结论更容易接近于事实，特别是在证人出庭作证的情况下，法官和陪审团不仅可以听其言词而且可以观其表情，有利于判断证人证言的可信度，证人的证言经过公诉
6、方、辩护方双方的当场询问质疑，能尽可能去除证人证言中的不真实成分，更易于发现案件的本来面目。 何家弘证人制度研究M北京：人民法院出版社，2004114反之，证人不出庭作证而代之以书面的证言材料，这就会带来一些问题：首先，证言材料中的疑点得不到排除。在实践中，由于证人不出庭作证，控辩双方对证方材料中的疑点就不能展开有效辩论，最终是有疑点的证言材料也被作为定案根据；其次，证言材料的准确性由于传递环节过多而大打折扣。证人不出庭作证，那么法官就只能以书面证言材料作为定案依据，通常最终有定案权的法官并不一定亲自参与制作书面证言材料，而是由其他人来完成。这样证言材料从证人嘴巴到书面材料制作人笔下再到法官的
7、耳朵里共经历了两个环节。而证人出庭作证时，证言可以直接从证人的嘴巴传到法官的耳朵里，减少了一个传递环节。根据信息传递原理我们可以知道，传递环节越多，那信息的可信度就越低；再次，书面证言材料制作人在制作证言材料时总是怀有特定的目的和倾向，总是偏向于收集对对方有利的证据材料，而不愿提及对对方不利的材料。这样就不利于法庭全面真实地了解案件情况，容易形成偏听偏信；最后，一些与出庭作证制度相配套的制度落空。证人不出庭就会使证人作证前的宣誓制度以及对证人的告知制度得不到落实，而这些制度对督促证人充分行使权利，忠实履行义务，预防伪证、假证有重要意义。（二）有利于保证质证和审判顺利进行质证是我国现行法律关于刑
8、事诉讼证据制度的一项重要规定，刑事诉讼法第36条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后才能作定案的根据”。根据这一规定，我们可以看出质证时证人必须出席法庭，就案件有关的事实直接面陈法庭，或宣读原来的证词应是质证的基本内容。但在实践中，有的人并非如此理解质证的内涵，他们根据刑事诉讼法第116条关于“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论，勘验笔录和其它作为证据的文书，应当当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见” 的认为，证人出庭直接回答公诉人、被害人和被告人、辩护人的讯问固然是质证，当庭宣读用未到庭证人的证言笔录，并听取
9、当事人和辩护人的意见，也是质证的一种形式。但笔者认为，证人不到庭，不回答当事人和辩护人的询问，不能视为质证，理由是：首先，质证的根本目的在于通过多角度多层面询问，使法庭确信证人证言的证据价值及可靠程度，只有通过对证人当面询问，才能排除原证据中的疑点，使证言的证明力更强；或发现更多的疑点乃至发现否定证言证明力的充分理由。王策来关于质证的立法思考J中国法学，1993(2)证人不出庭，显然无法达到质证的目的。其次，质证的基本方式是询问和回答，虽然有的证言因叙述清楚准确，因而提不出什么问题，但此类情况毕竟不多，证人不到庭，这种以问答为基本方式的质证是无法进行的。最后，询问的对象必须是特定的，即是证人本
10、人，其他人没有资格回答关于证言内容的提问。这是由证人与案情的特殊联系决定的。只有证人有资格对原证言内容提供补充意见，才有可能对证言中似乎是矛盾之处作出合理解释，也只有证人自己无法解释证言中矛盾之处，才可以作为否定证言证明力的理由，实践中，在证人未到庭时，法庭往往对辩护人、被告人的提问置之不理，或由公诉人作答。其实，公诉人就证言实质内容的回答是没有任何效力的，并且也是对当事人极其不公平的。（三）有利于审判方式的改革党的十四届三中全会为适应社会主义市场经济体制的需要，提出了“改革、完善司法制度”的要求，遵照党中央的这一指示，全国法院在民事、经济、行政审判工作中普遍开展了审判方式的改革，八届全国人大
11、四次会议通过了关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定，更是推进了法院审判方式改革的深入发展。审判方式改革的核心是坚持公开审判原则，强化庭审功能，即在法庭上公开举证、公开质证、公开认证、公开辩论，使法官的审判活动主要体现在庭审之中，这样有利于保证裁判公正，提高办案效率，促进法院廉政建设，提高法官素质。刘立宪，谢鹏程海外司法改革的走向M北京：中国方正出版社.2000.强化庭审功能的关键是证人出庭作证。直接开庭所倡导的审判公开，使证言的收集、质证和认证，从“幕后”走到“庭上”，将证人直接推上法庭，直接面对当事人和法官，当庭作出忠实于事实和法律的陈述，并公开接受当事人的质证和法庭的调查，这对于增大
12、审判的透明度，保障司法公正，特别是对于以证言定案的案件的审理，是不可或缺的程序和环节。二、我国证人出庭作证制度的缺陷证人出庭作证一直是诉讼活动的重要组成部分，也是我国诉讼法对庭审方式规定所要求的，它对于诉讼当事人权益的保护、增强诉讼活动的透明度、保障诉讼司法公正有着巨大的意义。但现实社会中，证人没有出庭作证的情况时有发生，严重困扰着诉讼活动的顺利和公正。而在制度建设上，也存在对证人范围的界定模糊和证人的权利和义务规定不明确的缺陷。（一）对证人范围的界定模糊我国刑事诉讼法第48条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。
13、同时，最高人民法院司法解释（法释【1998】23号）规定：“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或鉴定。”从这些规定可以知道，证人作证资格立足于对证人能否辨别是非或正确表达，不以证人年龄为界定标准。这种规定明显过于笼统，它只是为我们在确定证人资格问题上提供了一个指挥性的原则。在实践中没有较强的可操作性，尤其是在年龄、身份的界定操作上，由于规定得不够细化而导致我国的司法审判活动中，18周岁以下的未成年人、律师、警察等作为证人的资格基本都被排除了；这样就使得实践中的操作与法律规定产生了矛盾冲突。而在国外，这些人作为证人是非常正常的，日本的天口守一教授认为：“四、五岁的儿童也有证人
14、能力，只要是慎重的判断此证言的证明能力而已”；而警察作为证人更是天经地义的事情，英国司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的公仆（policeman is the public servant of the court）”，讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保护司法公平提供服务的意思，其中作为证人出庭作证就是警察服务法庭审判的一个主要体现。 （二）证人的权利和义务规定上的缺陷按照权利与义务的关系, 我们知道没有无义务的权利也没有无权利的义务, 二者对立统一。然而考察修改后的刑事诉讼法，我们发现法律所规定的权利与义务严重失衡。1、现行法律对证人是否必须出庭作证规定模糊刑事诉讼法虽然在第48条规
15、定了作证是证人的义务，第47条规定了质证程序，但是该法第157条又规定：“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读”。由此可知证人出庭作证的义务在这里异化为一种可供证人任意选择的权利，即是出庭作证还是提供书面证言两种方式任由证人选择，客观上为证人不出庭作证提供了法律依据。在司法实践中我们常常见到庭审过程中没有出现证人,以宣读证人证言笔录代替证人出庭不能或不能充分实现控辩双方质证行为的现象非常普遍,审判人员对此也加以认同。可以想象，谁不会选择这种提供书面证言的简单方案呢？更深层次地去认识,我们发现刑事诉讼法对证人作证行为的规定是矛盾的。按照控辩式模式, 控辩双方在刑事诉讼中都处于平等的
16、地位, 各有其权利义务(其中包括询问本方证人及质问对方证人的权利),我国刑事诉讼法第157条也规定了控辩双方平等的举证权。但是第37条规定了辩护方向证人取证时应得到证人或者其他有关单位和个人的同意,而且是否出庭还得向人民法院申请决定。第45条规定人民检察院(控诉方)有权向有关单位和个人收集、调取证据,依此证人必须出庭作证。也就是说，对于辩护方来说证人有权决定是否为其作证，即使证人同意作证, 其是否出庭作证还是个问号；而对于控诉方则不同, 其所指定的证人必须出庭作证。很明显, 控辩双方的调查取证权是不平等的, 被告人的合法权益并不能真正得到保障。我们认为, 对于证人作证行为及其是否必须出庭作证在法律规定中仍是一个不统一的大漏洞,应得得到进一步完善。2、法律对证人的保护制度存在缺陷刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关
