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1、第一章导论第一节国际法的概念一、国际法的定义（一）国际法的名称由来：格老秀斯战争与和平法Jusgentium2-77国际法学课件作者：雷益丹万民法既是国内法，也是世界法。边沁InternationalLaw（二）国际法的定义及特征1、定义：国际法是在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。调整对象法律性质实体规范2、国际法的特征（1）国际法的主体主要是国家，调整的主要是国家之间的关系。（2）国际法是国家之间以协议的方式制定的（3）国际法的效力及于整个国际社会普遍国际法一般国际法特殊国际法注意：所谓普遍性多边条约只能是一般性多边条约。国际法着重研究一般国际法
2、。（4）国际法采取不同于国内法的特殊的强制实施方式二、国际法的法律性质（一）否定论1、法律的定义3-77国际法学课件作者：雷益丹（1）英国奥斯汀：法律是“主权政治权威所制定和执行的人类行为规则的总体”，国际法只是“实在道德”。（2）马克思：法律是统治阶级意志的体现，是以国家强制力实施的行为规则的总和。（3）英国哈特法律的概念：国际法真的是法吗？国际法和国内法之间存在明显的反差，国内法是“以威胁性作后盾的命令的法律概念”。分析：国际法缺乏强制机关实施的强制力保障驳：（1）“有社会，就有法律”奥本海：法律存在的条件（2）关于强制力：国际法之所以被遵守，是各种力量结合的结果。主观的要求：良好秩序、维
3、持特定规范和准则的共同利益客观的要求：法律的强制力量（自助和集体安全体制）（3）英国法学家威廉斯：一些权威的法学家给“法律”所下的定义，只是文字上的，是没有用处的，而重要的是，一些规则是否被遵守？以及被遵守到什么程度？它们是否适应社会的需要？以及被强制执行到什么程度？活的法律：法律就是法官的实施结果。2、国际法与现实主义学说（1）“现实主义学说”创始人摩根索：国际关系中只有两项基本原则“极权政治”和“国家利益”，法律义务必须让位于国家利益，国际法毫无意义。（2）麦克杜格尔的“政策定向说”：不否认国际法在国际关系中的作用；但国际法只是作为决策过程的论点，它以美国政策为定向，是美国政策的工具，而不
4、是对一切国家普遍适用的有拘束力的原则、规则和制度的意义。分析：据此，国际社会不存在法律，只是一种无政府状态，在其中起作用的只是政治力量。驳：（1）“在各国的关系中，文明的进展可以认为是从武力到外交，从外交到法律的运动。”亨金各国如何行动（2）国际法在国际关系中的作用是无可否认的，现今的国际社会并不是无政府状态。（3）国际法能够对国际政治施加影响。3、弱法论驳：（1）从理论上讲，法律本身的强制性对法律的强制执行效果,国际社会的“不足”和“不完善”不是国际法是弱法的理由。（2）从国际实践看，国际法的强制执行措施并不总是比国内法弱。（3）人们的看法有错觉。过多的关注夸大了国际法被破坏的印象。执行不完
5、善的状况在国内法中同样普遍存在。4-77国际法学课件作者：雷益丹（二）国际法的法律性质不容质疑1、法律内容：效力普遍性、法律渊源2、制定程序：制定主体、制定程序3、遵守执行情况：国际法与一般法律一样具有强制性，其法律效力已为国际社会普遍承认。迄今为止，没有那个国家声明否定或不遵守国际法;三、国际法效力的根据（一）自然法学派在上帝和神的意志之外，从自然给予的人性来寻找国际法效力的根据理性、正义、良知、效用、必要以及国际社会的一般利益等。1、社会连带说2、国家基本权利说3、规范法学派：一切法律规则的效力都来自于上一级法律，最终上溯到人类的正义感或法律良知。（二）实在法学派在现实世界中，起作用的是国
6、家的意志，表现于国际习惯和国家所缔结的条约。1、自我限制说2、各国共同意志说：明示或默示3、约定必须遵守4、政策定向说5、强权政治说（三）我国国际法学者普遍赞同的观点1、对各种学说应持开放的态度2、基于国际社会的现实：国际法效力的根据在法律上是各国意志的协调一致，在事实上是国家往来关系的需要。评：是实在法学派和自然法学派的融合。第二节国际法的历史发展一、国际法的产生和发展（一）国际法产生的必备条件若干国家同时并存有国这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系有际（二）古代国际法1、以万民法为例：萌芽状态，有国无际5-77国际法学课件作者：雷益丹2、特点内容零散；无普遍效力，带明显的区域性；与宗教
7、融合（三）中世纪国际法各国的争端只需诉诸教皇和皇帝，不太需要国际法。（四）近代国际法1、近代国际法产生的标志：威斯特伐利亚和会2、格老秀斯：海洋自由论战争与和平3、1789年法国资产阶级大革命：国家的基本权利和义务4、帝国主义的侵略：殖民地、租借地等（五）现代国际法1、1917年十月革命：废除不平等条约等2、第一次世界大战：国际联盟盟约3、二战：联合国宪章二、现代国际法的新发展（一）战后国际关系的新特征第三世界的兴起、冷战后多极世界格局的形成国际组织的迅速增加国际经济关系的变化：比较优势，全球化问题现代科学技术的突飞猛进国际法从冷战时期的共存（Co-existence）走向后冷战时期的合作(C
8、orporation)，国际社会的共同利益（CommonInterestsinInternationalCommunity）日益成为主流。（二）现代国际法的新发展1、国际法内容上的深刻变化：出现了一系列新的国际法基本原则和制度2、国际法主体的扩大3、国际法客体的扩大：国际法产生了许多新的国际法分支部门，“国家保留”的范围相对缩小。国际法的发展，往往是在侧重国家主权为一极与侧重国际秩序为另一极的矛盾天平上运行。国家任意决定的”保留范围”“全人类的共同利益”与“国际社会的基本价值”。4、国际法系统化、法典化6-77国际法学课件作者：雷益丹第三节国际法的渊源一、概述（一）国际法渊源的概念1、国际法的
9、渊源，或国际法的形式渊源，指国际法的表现形式，是国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序。思考：渊源、根据、起因、证据、形成过程之间的区别有学者建议直接以“法律的表现形式”来替代。2、国际法的历史渊源，指国际法的规范第一次出现的场所。辅助渊源：确定某项国际法原则或规范是否存在及其含义是否正确。（二）国际法院规约第三十八条的规定：Article38(1)oftheICJStatuteThecourt,whosefunctionistodecideinaccordancewithinternationallawsuchdisputesasaresubmittedtoit,shallapply:A.
10、internationalconventions,whethergeneralorparticular,establishingrulesexpresslyrecognizedbythecontestingstates;B.internationalcustom,asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw;C.thegeneralprinciplesoflawrecognizedbycivilizednations;D.judicialdecisionsandtheteachingsofthemosthighlyqualifiedpublicistsof
11、thevariousnations,assubsidiarymeansforthedeterminationofrulesoflaw.1、法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。2、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。思考：该条一般被认为是国际法渊源的权威说明，但：1、它是否是对国际法渊源的完全陈述？多？少？2、该条规
12、定是否表明国际法渊源的层次？二、国际法的主要渊源primarysources（一）国际习惯customaryinternationallaw1、概念：各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则。2、构成要件：（1）物质因素：惯例practice习惯和惯例的区别：7-77国际法学课件作者：雷益丹中文中习惯的含义1986年民法通则第142条的规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。第三十八条”作为通例之证明“令人费解惯例成为国际习惯的三个必备基本因素：Arulehasbeengenerallyandconsistentlyfoll
13、owedoveralongperiodoftime.恒久的一致的广泛的惯例的反对：“坚持反对者说”？英挪渔业案:一个国家坚持反对且至少为其他国家赞同，则可以阻止国际习惯的形成。一般习惯国际法和特殊习惯国际法：1960年印度领土通过权案特殊习惯或区域习惯对有关国家有法律约束力，但不是一般国际法的渊源国家的不作为是否是国家的间接默认，从而形成惯例？莲花号案：法院并不否认不作为可以作为惯例的一部分。（2）心理因素：法律确念opiniojuris(aconvictionthataruleisobligatory)要形成国际习惯法，必须各国“感到有这样做的义务”。思考：郑斌认为，惯例在成立国际习惯法规则中的作用只是证据性的，它提供的证据一方面是有关规则的内容，另一方面是有关各国的法律确念。评：使法律确念成为纯主观的、抽象的概念，而失去了物质依据。2、习惯的证据国家间的各种外交文书；国际机构的决议和判决等；国内立法、司法、行政方面的各种有关文件。（二）国际条约conventionalinternationallaw；treaty1、普通国际条约与特殊国际条约特殊条约是否是国际法的渊源？第38条规定的“不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规
