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1、AbstractFault liability system is an important law modernization logo. Our country contract law in refers to foreign fault liability system based on the prevailing practice, from our reality, first to misfeasance carried on a more complete and further improved the provisions of Chinese contract resp
2、onsibility system, realized with the interests of the contracting parties, which reflects the utterance of contract law protection value concerns. But in judicial practice, about fault liability system still existed some shortage, need further modified and perfected, this paper firstly proposes the
3、establishment fault liability system in China, points out the necessity of fault liability system in legislation the existing problems. According to these disadvantages, to improve our fault liability system in the specific measures should be taken, thus make debt law system of a civil liability sys
4、tem to be more perfect, more effective to protect the lawful rights and interests of the contracting people in China, to maintain the order of the market economy. Key words: Culpa in contrahendo；First contract obligations；Compensation extent；Evidential principle；Confidentiality obligations feasibili
5、ty；System construction试论我国缔约过失责任制度的完善市场经济社会中，经济活动日益频繁无时无刻不存在，经济活动中，当事人必须做到相互信赖、诚实守信，否则经济目的就不能顺利实现。合同法对当事人的经济活动进行调整，居功伟大。然而传统合同法实证法学派认为合同成立之后，当事人才有合同责任可言。这种观点将合同关系同合同生效前的缔结阶段相分裂，使其成为封闭的体系，认为合同缔结过程中当事人的利益损害不得诉诸合同法，而侵权责任对证据的要求较高，对缔结合同当事人的保护不力。基于缔结合同过程中当事人信赖利益能得到充分、有力保护，缔约过失责任制度应运而生，它完善了民事活动中当事人利益的保护机制，
6、对整个民商法的发展起到巨大的推动作用。由于缔约过失责任存在契约法之中但又不依赖于当事人所缔结的合同，因此这种责任与传统的契约责任有质的区别。缔约过失责任理论的创立和法律制度的完善，使当事人的利益保护范围扩及整个契约运行过程，有力推进了诚信原则在经济活动中的恪守，对建立一个诚实守信的市场秩序具有强大的积极作用。缔约过失责任制度的建立和完善，使司法实践当中对当事人信赖利益的保护有法可依，从而使法官审案摆脱了无法可依的窘境。一、建立缔约过失责任制度的必要性（一）保护缔约人的合法利益民法的终极目标在于公平和正义，它不保护侵害他人利益的利益。自罗马法以来，便在合同的履行上确立了过错责任原则，它促使人们出
7、于自己合意的合同必须加以履行，如果由于自己的过错而给对方造成损失，必须加以赔偿，否则人们的交易难以完成，民法作为商品经济调整器的角色也难以完成。然而随着时代的发展，有些人为了打败竞争对手，而假装与他人谈判订立合同，待对方放弃后，又以种种理由拒绝签约，这样受到损失的一方无论是按照合同法，还是依照侵权法都得不到保护，这时如果不开创一种新的制度，以保护受害人的权利，就无公平而言。而民法的公平正义也将暗淡怠尽，正是基于这种考虑，才产生了缔约过失制度，而且这种制度对保护缔约人的合法利益也愈来愈发挥着重大作用。（二）维持市场经济秩序在如今的市场经济社会中，缔约过失责任制度已经成为民事责任制度中的一个重要组
8、成部分。1861年德国法学家耶林在其主编的耶林学报年报第四卷发表了缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国有关缔约过失责任的立法和判例产生了重大的影响。王利明违约责任论M北京：中国政法大学出版社，200715-18但我国民法通则和合同法均未对缔约过失责任的概念加以具体规定，只是在国内民法学界通说认为，民法通则第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同法第42条也规定：“当
9、事人在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”崔建远合同法M北京：法律出版社，2005110-185虽然在其历史发展进程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被纳入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密的保护缔约当事人合法权益的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。交易并非一个静态，而是个动态过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后达成一致成交合意。法律保护交易，应该
10、是对整个动态过程加以全面的规制。这也正是缔约过失责任产生与存在的必要性所在。 （三）完善债法体系中的民事责任制度根据我国现有民事法律，债的发生根据主要有：合同、侵权行为、不当得利、无因管理及单方民事行为。根据缔约过失责任理论，缔约过失行为建立起当事人之间的权利义务关系，缔约中违反诚实信用原则的过错行为在缔约双方形成债。缔约过失责任是在不能适用侵权责任和违约责任时的一种补充性的民事责任，它使缔约这一阶段也受到法律的调整。因此，缔约过失行为亦为债的发生根据，缔约过失责任制度的建立将使债法体系更为完善二、 我国缔约过失责任制度存在的问题（一）未能科学界定先合同义务承担缔约过失责任者在本质上都违反了依
11、诚实信用原则所产生的先合同义务。从先合同义务的角度来看，合同法第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其他义务。但作为一般规定合同法未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定，而是仅仅在第42、43条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，显失科学。一方面，民法是权利法，当事人人格的尊严和财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显，以正面指引当事人遵守先合同义务，形成有序的社会经济生活秩序。哪怕关于每一责任形态规制得再精细再完美，也丝毫代替不了对先合同义务的高度原则性概括。因为具体情况会因人而异、因时因地而异的，加之社会公共政策的调整、
12、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异，忽视先合同义务的原则性与统一性规定，其适用时的矛盾和冲突就在所难免。另一方面，将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，似乎偏重于“事后”对相对方当事人利益进行救济，缺乏“事前”、“事中”的正面引导，这种“救火”式的模式也不能很好地达至公平正义之目的。（二） 缔约过失责任的赔偿范围不明确缔约过失责任的赔偿范围问题 对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定，有颇多观点。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超
13、过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。我国学者基本采纳了这种观点，只是更具体些。王利明合同法新论M北京：中国政法大学出版社，200925-28在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有：（一）缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用；（二）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；（三）受害人支出上述费用所
14、失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生利益。但也有观点认为：在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时，有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内，使责任之间的界线较为模糊。 对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。（三）未规定缔约过失责任的归责原则和举证原则中华人民共和国合同法未明确缔约过失责任的归责原则
15、是过错责任。中华人民共和国合同法第四十二条第(一)项、第(二)项关于缔约过失责任具体类型的规定中明确主观上须“恶意”或“故意”，但是第(三)项仅规定“其他违反诚实信用原则的行为”，其中未明确归责原则。鉴于此，似可有两种理解，一种是因前两项均规定的是“恶意”或“故意”，故第(三)项规定的其他违反诚实信用的行为亦须故意;另一种是既然未规定，则应包括无过错。蓝蓝对缔约责任几个基本理论问题的探讨J民商法学，2008(5)15-20对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。
16、”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。中华人民共和国合同法也没有对缔约过失损害赔偿中的举证问题作出明确规定。（四）保密义务的范围较窄合同法关于保密义务的规定范围过窄。合同法关于保密义务的范围仅限于商业秘密。事实上,缔约上保密义务之对象,除商业秘密外,还应包括缔约对方的个人身份、财务状况等秘密信息。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露,给对方造成损失,均应承担缔约过失责任。三、国外对缔约过失责任制度的规定及对我国的启示（一）国外缔约过失责任制度的规定缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的耶林学报年报第四卷发表了缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文，开始了缔约过
