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1、从一起转借款纠纷案谈当事人一、案件基本事实。1995年6月16日中国农业银行某市郊区支行营业部。同日，丙皮鞋厂向乙信用社出具贷款抵押担保书，向乙信用社申请流动资金贷款200万元，承诺1996年3月20日还清本息，并以该厂厂房、土地设备作为抵押担保，如到期不能偿还贷款本息，逾期十天后，按法律程序拍卖抵押担保物品偿还贷款本息。在该份贷款抵押担保书中，农行营业部盖章注明“抵押担保手续存支行营业部”。1995年6月16日，乙信用社向丙皮鞋厂发放贷款200万元，丙皮鞋厂给乙信用社立具贷款凭证，借贷双方在借据上约定：“借款单位如按期归还有困难，须在到期之日前三天向贷出银行申办延期手续”。之后，经乙信用社同
2、意后，丙皮鞋厂将此借款用于归还了其所欠农行营业部贷款本金200万元。贷款逾期后，丙皮鞋厂未在借款到期之日前三天向乙信用社申办延期手续，乙信用社也没有根据丙皮鞋厂出具的担保书拍卖抵押担保物。1996年6月13日，在贷款逾期后的第84天，乙信用社又与丙皮鞋厂协商签订了新的担保借款协议书，约定乙信用社于当日向丙皮鞋厂发放流动资金贷款264万元，用于丙皮鞋厂购买原材料，月利率为，丙皮鞋厂应于1997年4月13日、5月13日、6月13日分三次偿还贷款，并约定借款用丙皮鞋厂的厂房、土地作担保。在该份协议上，双方手写“备注：房产证、土地使用证存放在郊支行”。同日，乙信用社向丙皮鞋厂发放贷款264万元，丙皮鞋
3、厂向乙信用社立具借款借据，金额分别为200万元和64万元。贷款发放后，丙皮鞋厂经乙信用社批准将其中200万元用于归还了原1995年6月16日向乙信用社所借的200万元贷款，64万元用于归还了该笔欠款的利息，之后，乙信用社在丙皮鞋厂1995年6月16日所立的200万元借据上标注“96613还”，并加盖“附件”章入帐）。第二笔贷款到期后，丙皮鞋厂未能按期归还。自1996年12月20日乙信用社对丙皮鞋厂的第二笔贷款到期至1999年3月9日前，乙信用社既未行使贷款协议约定的抵押权，也未向丙皮鞋厂进行有效催收。1999年3月9日乙信用社向丙皮鞋厂发送贷款催收通知书，对“借款日期96年6月13日”、“到期
4、日期1996年12月20日”的“贰佰陆拾肆万元”流动资金贷款进行催收。2000年11月28日，乙信用社发送第二份贷款催收通知书，对前述贷款进行催收，由署名“钟某”的人签收。2002年10月24日，乙信用社对丙皮鞋厂和甲支行提起共同诉讼，请求法院判决甲支行承担代收款责任。自1996年3月20日第一笔贷款到期至2002年10月24日起诉，乙信用社一直未向农行甲支行主张过权利。2003年4月24日，某市中级人民法院作出判决，认定农行甲支行与乙信用社所签订合同中由甲支行提供抵押手续的条款非真实意思表示，依照经济合同法的规定属于欺诈，故而导致该合同条款无效，甲支行应承担无效合同的过错赔偿责任。遂判决甲支
5、行承担丙皮鞋厂不能偿还贷款本金200万元及其利息万元的无效合同过错赔偿责任。甲支行不服该判决，以一审判决事实不清、适用法律错误和超过诉讼时效为由，于2003年5月7日上诉至湖南省高级人民法院，乙信用社未上诉，丙皮鞋厂在原二审期间表示，该厂已于1996年6月13日还清了1995年贷款的本息，且乙信用社只在1999年对该厂1996年第二笔贷款进行过一次催收。湖南省高级人民法院于2003年7月25日作出终审判决，认定乙信用社与丙皮鞋厂于1996年6月13日签订新的借款合同后又将所借款项用于归还1995年合同欠款，已构成以贷还贷。但仍旧判决甲支行承担无效合同的过错赔偿责任，由甲支行就丙皮鞋厂不能偿还贷
6、款本金100万元及相应利息万元承担赔偿责任，对1995年6月16日至1996年6月13日期间200万元贷款的利息，丙皮鞋厂已经通过1996年的64万元贷款偿还，而原审法院却对此问题未作审查，支持了乙信用社的请求，造成了重复计算-见乙信用社一审提交的利息计算说明）。二、关于1996年签订担保借款协议书的性质及其引起的法律后果。1996年的贷款应认定为以贷还贷。1996年的贷款是贷款延期还是以贷还贷是申诉人与被申诉人争议的一个主要事实。所谓贷款“延期”，一般是指在贷款合同即将到期的情况下，鉴于合同无法在原定期限内履行完毕，双方协商将原合同期限予以延长的一种法律行为。合同“延期”仅是对原合同期限做的
7、一个变更，而不产生新的合同，合同延期后，贷款人无须向借款人发放新的贷款，借款人也无须立具新的借款收据。合同延期后，如果借款人未能在合同规定的时间还款，则贷款人应就原合同项下的贷款向借款人催收。所谓“以贷还贷”，是指借款人与贷款人协商用新借款偿还旧贷款的一种行为。以贷还贷需要借贷双方签订新的借款合同，贷款人要根据新的借款合同向借款人发放贷款，借款人要出具新的借款收据。以贷还贷后，借贷双方旧的债权债务关系归于消灭，如果借款人未能在新的借款合同规定的时间归还借款，则贷款人应就新的贷款向借款人催收。本案借贷双方在1995年签订的合同已经逾期的情况下，于1996年6月13日，又协商签订了新的担保借款协议
8、书，约定由乙信用社向丙皮鞋厂发放流动资金贷款264万元，用于借款方购买原材料，并约定了与第一次贷款不同的利率。之后，丙皮鞋厂立具了新的借款借据，同时，双方在借款借据上将贷款期限变更为1996年12月20日，而后，由乙信用社将其中的200万元归还了1995年贷款的本金，其中的64万元用于归还了1995年贷款的利息，乙信用社在1995年200万元的借款凭证上标注1996年6月13日已还。在该笔贷款逾期的情况下，1999年3月9日、2000年11月28日，乙信用社向丙皮鞋厂发送贷款催收通知书，在贷款催收通知书上注明所催收的逾期贷款金额为264万元，借款日期为1996年6月13日。很明显，1996年6
9、月13日借贷双方签订了新的借款合同，之后，乙信用社按该合同发放了新的贷款用于归还第一次贷款，且在事后对新的贷款进行了催收，双方形成的是“以贷还贷”法律关系，而非贷款延期。对此，原审被告丙皮鞋厂也不持异议。原审乙信用社虽曾主张过1996年贷款是1995年贷款“转期”一说，但“转期”并非法律和银行术语，且其并未提交有效证据证明丙皮鞋厂申请“转期”以及该“转期”即为延期。一审判决书认定事实错误。同时，根据担保法的规定，当事人以房地产抵押的，应当办理抵押登记，未办理抵押登记的约定不发生法律效力。1996年6月13日乙信用社虽然与丙皮鞋厂签订了担保借款协议书，约定借款用丙皮鞋厂的厂房、土地作担保，并约定
10、，房产证、土地使用证存放在郊支行，但由于协议签订后在双方并未到抵押登记机关办理登记手续的情况下，乙信用社即发放了贷款，应视为借贷双方对所约定条款的放弃，也即对原合同的变更，该笔贷款实质为双方同意的一笔无抵押的信用贷款。因而，原审法院认定乙信用社发放第二笔贷款是由于其“轻信抵押手续存放在农业银行”与事实不符。况且，一次抵押只能对应一次借贷关系，在1995年借贷关系结束后，在未征得甲支行同意的情况下，借贷双方没有资格因双方新的贷款为甲支行设定提供抵押手续的义务，即便该约定未被放弃和变更，其对第三人甲支行也不具有约束力。以贷还贷法律关系的形成，意味着乙信用社自愿放弃了其对丙皮鞋厂行使抵押权和要求甲支
11、行提供抵押手续的追索权。抵押合同是主合同的从合同，主合同终止，抵押合同相应终止；双方协商以相同的物作抵押形成新的借贷关系时，应办理新的抵押手续，原抵押合同和手续不对新借贷关系生效。1996年6月13日借贷双方新的借款法律关系一经形成，应视为乙信用社放弃了采用行使抵押权的方式收回原贷款的相关权利，甲支行相应义务也因此终结。1996年的以贷还贷，直接产生了四个后果其一，1995年借贷双方签订的借贷合同由于债务已经清偿而终止。其二，原借贷双方主合同关联的抵押担保法律关系因主合同的终止而终止。其三，与借贷双方担保法律关系关联的乙信用社与甲支行的证明或委托保管抵押手续关系也发生终止。其四，借贷双方新借贷
12、合同关系与1995年形成的抵押担保关系是两个不同的法律关系，新借贷法律关系与甲支行无关。三、关于原审法院适用经济合同法认定合同条款无效及甲支行为此应承担无效合同过错赔偿责任属适用法律错误的问题。1995年甲支行与乙信用社签订的合同应为有效合同而非无效合同。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。根据本条规定，本案甲支行关于抵押手续存放在该支行的表示如构成欺诈，也不属于无效条款，而属于可撤销条款，由于乙信用社未依法行使撤销权，故该条款应为有效条款。原一、二
13、审法院依据经济合同法第六条、第七条第一款项、第二项和第十六条认定甲支行出具虚假证明的行为属于欺诈，为此该合同条款无效，甲支行应承担相应的无效合同过错赔偿责任，显然违反了合同法的规定，属于适用法律错误。根据合同法，在1996年3月20日1995年贷款到期而丙皮鞋厂未按约归还借款的情况下，乙信用社应在诉讼时效期间内依法要求甲支行履行提供抵押手续的义务。而1996年6月13日乙信用社与丙皮鞋厂达成新的借款协议，标志着其对第一次抵押相关权利的放弃，甲支行的义务就此消灭。甲支行并非1996年经济合同的当事人，不能对其适用经济合同法。原二审法院在认定1996年6月13日乙信用社与丙皮鞋厂签订的是新借贷合同
14、的基础上，仍然维持一审法院适用经济合同法的做法，在合同主体认定上也存在失误。因为，适用经济合同法的前提条件是，当事人之间签订有合同，且所签订的合同因一方当事人欺诈而无效。而甲支行并非1996年新借贷合同的当事人。由于甲支行与乙信用社所形成的是合同关系，故对甲支行亦不能适用民法通则确定其过错侵权赔偿责任。1995年乙信用社与甲支行签订合同后，即在双方形成合同法律关系，相应地，根据特别法优于普通法的原则，对双方之间的上述争议，应依照合同法而非民法通则进行处理。况且，即使依照民法通则，甲支行的行为亦不符合承担责任的要件。首先，乙信用社1996年贷款的未能收回并非甲支行的侵权行为所造成，甲支行1995
15、年的证明行为与乙信用社1996年贷款未能收回并无法律上的因果关系。因果关系是指一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生。因果关系具有必然性，如果在一定条件下，一个现象可能引起另外一种现象发生，也可能不引起另外一种现象的发生，则不属于法律上的因果关系。因果关系具有直接性，即一种现象直接引起另外一种现象的发生。本案甲支行虽然在1995年曾与乙信用社签订过合同，表示丙皮鞋厂的借款抵押手续由甲支行提供，但该行为不必然导致后来乙信用社放弃相应权利而与丙皮鞋厂于1996年6月13日协商签订新的担保借款协议书，也不必然导致丙皮鞋厂在贷款到期后不按约定还款，更不必然导致乙信用社在贷款逾期后长期不积极主张债
16、权并最终使丙皮鞋厂的财产被他人执行。对于乙信用社1996年贷款的损失，甲支行客观上也未实施过积极作为的欺诈侵权行为，主观上更无过错而言。乙信用社的借款至今未收回，除去借款人丙皮鞋厂不履行还款义务的原因外，责任完全在于其自己。因为，按照1995年的贷款合同，该笔贷款早于1996年3月20日就已到期，到期后，该社应该向借款人主张回收款项，也应找甲支行行使相应权利。特别是在1996年6月13日借贷双方签订新的借贷合同时，担保法已经实施，作为乙信用社，完全知道对房产、土地进行抵押不办理登记则无效的法律后果，更应知道，由于其长时间不行使抵押权，即使有抵押手续放在甲支行，甲支行也可以认为该笔贷款已经还清而将抵押手续挪做他用。而乙信用社在贷款到期后既未向借款人追偿欠款，也未向甲支行行使抵押手续的追索权，而是选择放弃了前述权利，签订新的借款合同。在签订新合同时，其既未征求甲支行意见，也未核实抵押物是否存存在，更没有
