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1、理性人：瑞士债法中的人像彼德高赫上传时间:2006-8-10彼德高赫（Peter Gauch） 著 谢鸿飞 译 一、导 言 1.如果某人遍览瑞士债法的有关判决和文献，不久他就会遇到一个鲜明的“理性人”形像。无论是合同解释、合同补充、注意义务（Sorgfaltshaftung）还是其他事项，其间始终都存在一个“理性人/合理人（vernuenftige/verstaendige Mensch1）作为衡量尺度。”理性人这一神秘的存在体（Wesen）裁定了诸多案件。在论述“法律中的人像”的书中，自然不可或缺。令人惊讶的只是，在瑞士，长期以来，人们都没有把它作为一个大量研究的对象。究竟何以如此，的确是个
2、谜团如果人们想想，法官为阐明其他东西投入了何等辛劳，而这些东西在现实中同样并不存在。2理性人研究方面的滞后，可能主要是因为立法者至今几乎也没有发现“理性人”。3所以，瑞士债法（Obligationenrecht，简称OR）只有几处使用了“理性”这一用语；4瑞士民法典（简称ZGB）也仅限于在解释“判断能力”时，加入了“符合理性的”进行行为的能力这样的表述。5 2本文是为庆祝所写，它虽然不能弥补这一研究上的疏忽，但可能会带来一些思想启迪。文章定位于瑞士债法。6因此，本文的主题是严格限定的，否则就几乎不可能完成这一研究。因为在债法外，自然也还存在“理性人”。7而且，在国外也有理性人，他在那里甚至得到
3、如下一段颂词（不是很严肃的看法）： 总之，（理性人）没有人类的缺点，他没有保留一点恶，没有任何偏见；他不拖拉，脾气不坏，不贪婪，也从不疏忽；对待自己的事和对待别人的事一样。这个完美的、但又可憎的角色，像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”8 二、理性人的一些特征 3.这里所涉及的“理性人”，当然不是血肉之躯，血肉之躯常常还是表现出“不理性”的一面。相反，他是一个假设的形象9（一个思想形象）。在法官裁定相关法律问题时，他被用作指导形象，以衡量法律制度对现实的人有哪些期许。血肉之躯（在相同的处境和情景下10）应像一个“理性人”那样行为、思考、理解与反应。如
4、果是这样，那么，对于现实中的人而言，这样的问题是很明显的：作为其榜样“理性人”究竟具有什么样的特征。 答案比乍看起来要错综复杂。因为“理性人”不单按照“理性”（Vernunft）的要求从事行为。更确切地说，理性人还体现了交易中的诚实信用原则（瑞士民法典，第2条）所要求的其他各种品质。这些品质包含在“理性的”（vernueftig）11这一词语中。有时，这个词也单独使用。12但是，因为“理性人”的这些品质突破了这一词语的单纯字面含义，（使用其他词语）表达更为精确，例如“理性人”也是“善意的”（redlich）、13“恰当的”（korrekt）、14“正直的”（anst?ndig）、15“正派的”
5、（ordentlich）、16“认真的”（gewissenhaft）、17“忠实的”（loyal）、18“审慎的”（besonnen/rflchi）、19 “诚实的”（honnte）、20“公正的”（juste）21“de bonne foi”、22“精明的、符合交易习惯的和善意的”（tchtig ,verkehrsgewohnt und rechtlich denkend）23或“勤勉及诚实的”（diligent et honnte）。24 有时，也完全不使用“理性的”（vernnftig）这一形容词，而仅仅用“理智的和善意的”（verst?ndig und redlich）、25“忠实的、
6、恰当的”（loyal, korrekt）26、“恰当的、勤勉的、谨慎、机智、镇定”（correct, diligent, avis, dot dadresse et de sang-froid）27以及（类似的）说法取而代之。另外，在其他一些地方，干脆说成：任何人都应以“理性的方式”（“正派的方式”或“忠实的方式”）去行为、理解或者不做出行为。在这里，重点就不再是人本身，而是人的行为了。28 4.总之，我们可以相信，“理性人”是这样一个人物，他的身上凝聚着诚实信用戒律对人类的形象的假定。这一形象出现在我们面前的具体形式，是相当多种多样的，只要几个例子就足够说明其扩散之广。依据判例和学说，“理性
7、人”时而是一个纯朴的百姓；29时而是一个合同当事人；30而且还可能是一个寻求建议的人，31一个起重工，32一个工人，33道路使用者，34街道使用者，35汽车司机，36家父37甚或是一个法官。因为，法官也势必谨慎行为（se montrera prudent）。”38 这些例子并不是全部，我们也不能这样理解：“理性人”主要是“男性的”（m?nnliches）存在体。39虽然在个别地方，“理性人”明显以“男人”（Mann）的面貌出现；40而且，在其他场合，他扮成“理性的男人”（reasonable man），41将英美法上的示范形象（Paradefigur）42植入瑞士法律语言。然而，这是一个过时的
8、术语，因为“理性的男人”也逐渐被“理性的人”（reasonable person）取代了。43后者早已为我们瑞士法语区的同仁所洞察，他们都使用“personne raisonnable”44 （法语，“理性人”译注）或“persona ragionevole”（意大利语，“理性人”译注）。45 三、信赖原则、合同合意以及表示错误 A 5 .如果我们现在转向“理性人”出现的具体领域，信赖原则（Vertauensprinzip）应是我们停留的第一站。这一得到普遍承认的原则，46指引法官对意思表示做出客观解释，其要旨是，受领者作为一个理性而不犯错误的人，在诚实信用原则的指导下，当时可以和必须如何理解
9、。47 对意思表示的解释而言，起决定作用的既不是表意人的真实意思，也不是真实的意思表示受领人事实上对意思表示的理解。应该说，其标准是与受领人处于同样情景的“理性而不犯错误的人”的理解。他是法官在进行解释不得不求教的一个指导形象（Leitfigur）。他对表示过程的假定的理解，将裁定一个意思表示是否已经发出；意思表示的内容是什么；它是向谁发出的；48或者，简而言之，从表意人的行为推断出一个理性人必然会得出的那些结论。49 这个“理性而不犯错误的人”主宰了对意思表示的解释，有时他也以其他名称出现：“善意和理性的接受人”50；“理智的、善意的判断者”；51“忠实的、不犯错误的第三人”；52“理性的、
10、正派的市民”。53但这一要旨事实上并没有改变。同样，在下述情况，这一要旨也改变甚少：只是简述信赖原则而不特别提及这一指导形象，即直接说，意思表示应按照相应受领人在诚实信用原则的指导下可以和必须如何理解来进行解释。54起决定作用的始终是“理性而不犯错误的人的理解”，55这种理解将决定意思表示行为的客观意义。一个意思与该意义相符，无异于宣布它是“有效的（gilt）”。 6为什么对于意思表示的解释而言，表示出来的（erw?hnten）（客观的，objectiven）意义是重要的？其理由在于交易安全（Verkehrssicherheit）。信赖原则适用的目的是保护交易安全。56当事人双方都享受这种保护
11、：“表意人信赖对方理性的理解，而接受人则相信表意人（表示了）真实的意思。”57这一保护目的使信赖原则正当化了，但同时也限制了其适用范围，即以下两点： 首先，一旦确定意思表示的接受人事实上已经正确理解了表意人的意思（即认识到表意人的真实意思），那么，信赖原则就不再适用。因此，此时要求真实的当事人被迫接受一种客观的意思，即一个“理性而不犯错误的人”的假定的理解，就没有任何基础了。毋宁说，意思表示直接依当事人双方表示的一致理解生效。58这符合私人自治的基本原则，无需从交易安全的角度来匡正。 其次，这一原则适用的前提是，（至少）意思表示一方当事人（表意人或者接受人）已经理解了意思表示的客观意义。相反，
12、如果任何一方当事人对意思表示的理解都各不相同（意义A和B），而其中没有任何一个理解（意义A和B）与意思表示的客观意义（意义C）相一致，那么，就根本不能主张表示生效。59因为，如果此时适用意思表示的客观意义，而这种意义是表示的发出人和接受人都没有认识到的，60这就既不符合信赖原则保护的目的，也不符合法律关系（Rechtsverkehrs）的其他要求。一位德国的法学家甚至走得更远，以至于他径直称之为“纯粹的教义学”（schieren Dogmatismus）和“毫无意义（Un-Sinn）的胜利”。61 B 7.虽然信赖原则（的适用）存在这两种限制，但在实践中，它还是发挥了相当重要的作用。62通过这
13、一原则，“善意而理性的人”同样被引入到了合同法中，即合意学说（Konsenslehre）中。63因为，瑞士债法第1条要求合同的成立必须存在意思表示合致，对合意是否存在这一问题的回答，是以对意思表示的合致进行解释为前提的；而且，该解释也受制于信赖原则，因为判断合同合意是否存在，依据的是“理性而不犯错误的”人对相对人的意思表示会如何理解。如果判断结果是肯定的，就会形成一个“规范的合意”（”normativen” Konsens），64这一合意的基础是一种评价（Wertung），而不是当事人的真实意思表示。但对这一观点，需要立刻补充的是： 这种用“理性而不犯错误的人”取代真实合同当事人的合同客观理论
14、，在其适用时，只受信赖原则固有的限制。因此，一旦确定了一方当事人事实上正确地理解了另一方的意思，合意就取决于表示出来的真实意思（而不是信赖原则！）。65而且，如果一份合同的内容既不是这一方也不是那一方追求的，它就不能是合同。66人们努力使合同缔结“客观化”，但有时却顾此67失彼68。 8.我们可以对此进一步讨论。即使一个合意以信赖原则的适用为基础，但对于有效的合同缔结而言，当事人的真实意思并不是完全不重要的。即，如果一方当事人存在重大的表示错误，该合同对他（单方）是没有拘束力的（瑞士债法第23条）。但是，如果他主张该合同不能对他适用，并将自己的错误归结为过失，那么他就应向对方当事人承担损害赔偿
15、义务（瑞士债法第26条）。对方的请求权的基础主要是信赖损害赔偿（瑞士债法第26条第1款）。“依据公平原则，法官可以判决当事人承担其他损害赔偿责任。”（瑞士债法第26条第2款）。这里有必要对上述内容做一个简单的解释： 表示错误的前提是，受领人对意思表示的理解与表意人不同，而且依据诚实信用原则（作为“一个理性而不犯错误”的人），受领人可以那样理解。69在这种情况，依据信赖原则，意思表示以及（在存在合意的情况下）合同依据意思表示受领人的理解发生效力。其中包括，表示错误只是不重要的错误，或者错误表意人没有（及时70）主张（unterlaesst）重大错误。 但如果表示错误性质上是重大的，而且表意人（及时）主张了错误，对意思表示受领人的保护就限于瑞士债法第26条规定的错误人的损害赔偿责任，而且该责任以存在过错责任71（Verschulden），即以错误是因过失（Fahrlaessigkeit）发生的为前提。这种错误表意人的损害赔偿义务是对他所引起的（已落空的）信赖的一种责任，同时，它也是“缔约过失”责任的一种适用情形。72 9依据上述判断，合同缔结者的表示错误为这种法律状态（Re
