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1、浅论法律与习惯1111040220 法学1102 王雅芳 习惯，是指积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等，习惯与法律有着不可分离的关系。 张文显教授是在“法的历史” “法的起源”一节里讨论了法与习惯的关系。在他的思想和文字中，我们始终要从法的本质出发来看，即从社会物质生产方式和经济基础来寻找法与习惯的联系与区别。根据马克思主义理论，国家和法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在此之前，人类生活在没有国家和法的原始社会时期。那么，不禁发问：在原始社会时期是依靠什么来维持人类社会关系和社会秩序的呢？历史实践给出的答案是原始习惯。原始社会特定的生活方式群居决定了共同占有与劳动
2、、平均分配与消费的经济形态，受此限制，原始社会没有政治国家和法律。它的社会秩序是通过原始习惯调整实现的。可以说原始习惯实在原始人长期的共同生活中自发形成的，世世相袭、代代相依，调整各种社会关系的权威而有效的社会规范。而且，在原始社会中，个人利益和集体利益是高度融合在一起的，因此氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益。所以，在当时社会中习惯规范的实施也是极为容易的，主要依靠氏族首领的道德感召力和威望，主要依靠每个人的自觉和舆论的压力，再辅以简单的内部惩罚措施就可以达到相当有效的程度。一切的争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族来解决，一切问题都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习惯就把
3、一切都调整好了。但这也更清晰地反应出：原始社会特定的社会生产方式决定了其社会规范形式原始习惯，并且原始习惯确实发挥了实际有效的符合当时社会要求的积极作用。 然而，社会生产力总是不断发展的，原始社会制度必定会被新的社会制度所取代，原始习惯也必然会被文明的行为规范法律所代替。因此，法出现的根本原因是社会生产力的发展。生产力和社会分工的发展，阶级和国家的出现，必然随之产生法，法的起源可以说是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起社会规范的变革，以及由此导致原始习惯再也无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。因此，出现了法律化了的习惯惯法。国家和法不是一蹴而就的，而是在漫长
4、的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。后来，随着社会的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式成文法。所以，法的起源经历了从习惯到习惯法再到成文法的演变发展过程。在这个过程之中，我们可以看到习惯和法律之间一个转化和递进关系。习惯和法都是社会行为规范，都起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下习惯能够转化为法。并且都具有某种强制力，但显然两者的强制力是截然不同的，习惯的强制
5、力更多的方面在于人的自觉和社会舆论压力，而法律在于国家强制力的保证实施，因此说习惯到习惯法是一个递进。另一方面的原因是它们在历史上不可隔离的必然联系性。但，追根溯源，法和习惯毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法和习惯的历史必然联系性也决不意味着法是习惯的简单延续和发展，两者区别有：一、 产生方式不同。习惯的产生和发展并不由特殊的权力机关产生，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法则是由国家有意识地制定或认可的，并出于维护统治阶级根本利益的目的而有意识地对习惯加以选择、确认和自觉创制的；二、 体现本质不同。
6、原始习惯体现的是氏族全体成员的共同意志。反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；法则反映的是统治阶级的根本利益；三、 适用范围不同。习惯遵循“属人原则”；法按地域划分其适用范围，遵循“属地原则”；四、 调整内容不同。人依习惯行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务；而法对行为的调整是以权利和义务的分离为条件，法律就是通过设定权利和义务来调整社会关系和社会行为的；五、 实施方式不同。习惯主要是通过社会舆论、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素来保证实施的，尽管习惯带有某种程度的外在强制属性，但不是由特殊的权力机关来强迫人们遵守，不具有国家强制性；而法是由国家这一特殊的暴力机关来保证实施的，
7、具有国家强制性；六、 历史使命不同。习惯调整社会关系的目的在于维护人与人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；而法的目的在于确立和维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。因此，法带有强烈的政治倾向。张文显教授向我们展示了法律与习惯的联系性习惯在一定条件下会转化为法律即习惯法，以及法与习惯之间不可忽视的区别。但是张文显教授没有明确深入讨论原始习惯法的起源，只是写：“在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法”，给我们一个疑惑：原始习惯法是否是因得到国家的承认而具有法律强制力？这个问题在博登海默先生进行了深刻详细的讨论。关于法律与习惯的关系，博登海
8、默先生则是在两个节里论述了此，第六十三节“法律与其他社会控制力量的区别法律与习惯”和第七十八节“法律的非正式渊源习惯法”，由此我们大致可以总结出博登海默的写作构思，先讨论法律与习惯的联系与区别，原始习惯法的起源问题，进而在七十八节进一步讨论了习惯法的产生问题、习惯法的承认问题以及习惯法在当今时代所具有的意义法律的非正式渊源。 博登海默先生也给习惯下了一个定义习惯是不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯和行为模式。他指出习惯涉及人们生活的各个领域和方方面面，并且各个不同领域的习惯种类也是不同的，审美领域有服装穿着的搭配习惯、社交礼仪领域有礼节习惯等等这类习惯涉及的都是社会常规。还有一些种类的习惯
9、被视为是人们的一些具体义务和责任，这类习惯所涉及的是重要的社会事务比如婚姻和子女抚养的责任、遗产的留传或缔结与履行协议的方式等问题。这类习惯很有可能被整合进和编入法律体系之中习惯法，违反它们就会受到法律制度的制裁。因此，习惯法就是指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们并未得到立法机关和司法机关的正式颁布。 如此一来，我们难免会感到困惑：习惯与习惯法的区别我们是显而易见的，但如果说某一习惯最终终会成为习惯法的话，那么习惯法与法律的区别究竟在哪儿？法律与习惯的区别又到底如何划分。博登海默在书中讨论了区别法律与社会习惯的一般标准，但最后他也是无可奈何地承认：法律与习惯这两种社会控制力量
10、的分界线是不易确定的，而且那种在历史某一时期并未认为具有法律性质的惯例，可能会在以后被提升到法律规则的地位。可以说，博登海默先生此节的讨论思路依然是比较清晰的，虽然相对于张文显教授来说依然有点晦涩难懂。接下来，我简单讨论博登海默先生关于法律与习惯的区别标准，当然其中也是以比较有代表性的史学家和法学家的观点为主线进行探究。法律与习惯是毫无区别的吗？人类学家马林诺斯基对这一观点表示质疑。他认为，在早期社会，一些习惯规则也与其他社会规则显然不同，习惯规则代表着一个人的明确责任和另一个人的正当要求，这些权利和义务通常也都是由自我执行的，并不是由司法机关来执行的。所以说，原始社会就已认识到了法律规则的特
11、性并且有符合其社会性质的法律规则，只是这些规则的实施依靠的是人们心理上要求相互遵守规则的需要和内心自觉，以此促使人们服从规则，不同于当今法律制裁的强制方式。我们必须承认马林诺斯基观点的合理性和启发性，尽管原始社会的法律规则是否真的已经成为了整个习惯制度中的一个界定明确的范畴值得商榷。那么其合理性和启发性在哪儿呢？我认为博登海默先生意指的启发性是原始法律的起源问题，即原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的，而且这些规则并未得到立法者颁布。所以我们可以说，习惯形成了原始法律原始习惯法。但是，需要我们进一步探究的是这种原始习惯法的深层次起源问题。为什么说是深层次起源问题呢？因为从“习惯形成原始法律
12、”这一表面或字面看，原始习惯法的起源不就是习惯嘛，这显然是对的。但习惯又分为日常生活中的所有非诉讼习惯和为政府当局所实行的习惯和惯例，甚至更窄层面的还可以是用影响个人或其财产的刑罚手段来保证习惯得到遵守的行为习惯。这些不同种类习惯的划分正是对原始习惯法来源所持的不同观点。 第一种观点认为早期社会的法律产生于为公众舆论所赞许的日常生活中的所有非诉讼习惯之中。这一理论尤其得到历史法学派的拥护，以萨维尼为代表，按照其观点，习惯法产生于一个民族的社会安排，这些安排是经由传统和习惯而得到巩固的而且该民族的法律意识相符合的，而不是源于政府当局的命令。当然，对这一观点我们依然要看到其合理性和局限性。其合理性
13、或者正确性就在于：萨维尼关于法律产生于民族的法律意识的观点具有一定的真理成分。因为只有那些适应早期社会生活方式和那个时代经济要求的习惯，才能得到统治者的执行。任何一个统治者都不可能长时间地实施与当时当地的社会需要背道而驰的规则或安排。行为规则能够发挥有效的作用是因为行为规则得到了其赖以实施的社会的支持即人们的遵守。因此，我们有理由相信，大众的观点、惯例和实践同立法者与执法者的活动之间始终存在着互动关系，这也是早期社会生活中的基本法律模式的基本特征。另一方面，其观点不可避免的局限性在于这种观点必须以原始社会的民主结构为其先决条件，即只有产生于整个群体的法律意识中的行为规则才能获得法律效力。正如张
14、文显教授此前讨论的原始社会的氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益，第二种观点以约翰奥斯丁为代表，只有政府当局所实行的习惯和惯例才能被视为法律规则。他认为在立法机关赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它是一种实在的道德规则。按照这一观点，对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在坚信它具有法律约束力，也不足以使习惯具有法律的性质，为使其获得这一性质，必须得到主权者的承认和认可，即法律永远不会产生于人们自发接受的规范性标准，与历史法学派“法律乃是整个社会的法律理念与法律实践表现形式”截然相反。奥斯丁的观点可以简单化为习惯法是由立法机关根据先存的习惯而制成的实在法，习惯的有效性需要政府的同意。显然，我
15、们是决不会接受上述观点的。作为一个人，生活在社会群体生活之中必然存在各种各样的习惯，其在社会交往中不可或缺，其是私人领域所特有的行为规则，难道其起作用必须一一得到政府的认可吗？据此奥斯丁理论不存在非信不可的必然性，我们可以找到一种更令人满意的理论基础来解决习惯法的承认问题。但首先我们就面临这样一个难题：即人们并没有一种意识一定要去制定习惯法，因为人们在实践某种习惯时是无意识的，并不有意要制定法律。这也恰恰显示了习惯无形的、深远的影响力。然而，这又给带来有一大困惑：一种习惯能成为法律若不是因为得到某个社会或群体的成员的遵守，是不是说习惯就是不具有法律规则的性质，而仅仅只是代表一种社会惯例或道德信
16、念呢？因此是否必须承认可以说在立法机关赋予习惯以法律效力前，习惯是否具有法律实效往往是不确定的？普通法系以习惯是否具有合理性为标准进而决定是否赋予该习惯以法律实效的实践给出这样一个事实即在主权者确认以前，习惯的最后认可仍处于不确定的状态。但是博登海默先生明确指出尽管有这一事实的存在，也不能接受奥斯丁的观点。因为法律在一个社会中得以产生，乃是经由不断演化的过程而不是根据政府的命令。据此，我们有充分的理由赋予习惯以法律性质，只要这种习惯的实践是以创设明确的、有限制的而且是重要到足以产生强制性权利与义务的关系为其目的。并且在许多法律关系中都存在着疑难的情形和不确定的情形，比如我们永远有无法肯定法院会如何解释法律。如果我们把充分明确和充分确定作为承认规范性的标准和条件，那么我们社会中的法律范围就会被缩小到一个极不合理的程度。而且实践中，存在着大量的在某些领域被视作法律而加以实施的习惯最终被纳入实在法，也就是说一开始以习惯安排
