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1、等同原则在实用新型专利侵权诉讼中的适用时间：295-0609：57 ll一、 引言等同原则作为专利侵权判定原则，一经问世就备受争议，即使在专利大国的美国,其最高法院也在如何适用等同原则进行专利侵权判定上,摇摆不定，究其原因,就在于法官在具体认定等同侵权时，行使自由裁量权，具有主观不确定性。近年来,越来越多的法院在专利侵权诉讼中运用等同原则判案，已引起业内和社会公众的普遍关注，等同原则的司法适用关系到如何把握对专利权人的合理正当的保护与对公众的法律稳定型及其合理利益保护的平衡，特别是对没有经过实质审查的实用新型专利，这两者的平衡就更加敏感和重要。本文试图从一起被列为204年浙江省十大知识产权典型
2、案例的一实用新型专利侵权纠纷案入手,探讨等同原则的适用范围与合理的限制,以期更加准确地理解专利保护制度,真正做到在保护专利权人权益的同时，又不侵害公众利益。二、案件概述1999年月8日,申请人向国家知识产权局专利局提出“一种可拆的方向把式车把手”（申请号9923418)专利申请,200年6月14日获得授权。同日,专利权人授权许可A公司独占性使用该项专利。2000年8月日，该公司针对滑板车的相关专利保护申请，依法扣留了B公司生产的侵权嫌疑产品0248辆，涉及金额53968美元。为此，A公司支付知识产权海关保护保证金46余万元。002年4月，A公司向法院起诉，请求判令B公司：1、立即停止侵权，销毁
3、侵权产品；2、在全国性报刊杂志上承认侵权、赔礼道歉、消除影响；、赔偿损失0万元；4、承担调查取证、海关保护请求相关费用等共计2万元。B公司答辩称其产品与专利既不相同也不等同,请求驳回公司的诉讼请求。杭州市中级人民法院经审理认为：B公司制造销售的滑板车车把手所使用的技术与ZL3491。8专利技术相比,由于不具备“把手架横管两端各设有一圈定位孔这一必要的技术特征，即不能实现L921.专利说明书所述的“由于在把手架横管两端各设有一圈定位孔，因此,通过调整定位齿在定位孔中的嵌卡位置，即可方便地调整左、右车把手尾端与车把手横管之间的角度，以利于使用者处于最佳握持状态骑乘车辆”这一技术效果,故二者既不相同
4、也不构成等同,于202年9月9日判决驳回A公司的诉讼请求。公司不服该判决,提出上诉。浙江省高级人民法院经审理查明：被控侵权产品实物与专利权利要求技术特征的比较情况为：权利要求被控侵权产品把手架竖管 把手架竖管2把手架横管把手架横管左、右车把手左、右车把手形弹性扣U形弹性扣弹性软索弹性软索把手架横管两端各设有一圈定位孔,并固装在把手架竖管端部把手架横管两端各设有一个定位孔,并固装在把手架竖管端部一端部设有两通孔的左右车把手一端部设有一通孔的左右车把手8两端设有定位凸齿的U形弹性扣一端设有定位凸齿的形弹性扣9形弹性扣的定位凸齿嵌装于车把手定位孔中U形弹性扣的定位凸齿嵌装于车把手定位孔中10左、右车
5、把手插装于把手架横管两端左、右车把手插装于把手架横管两端11U形弹性扣的定位凸齿嵌卡于把手架横管的定位孔中将左、右车把手与把手架横管定位 U形弹性扣的定位凸齿嵌卡于把手架横管的定位孔中将左、右车把手与把手架横管定位12弹性软索穿装在把手架横管中弹性软索穿装在把手架横管中13弹性软索两端固定在左、右车把手内弹性软索两端固定在左、右车把手内区别技术特征为6、7、三项。浙江省高级人民法院认为：根据中华人民共和国专利法第五十六条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求”、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第十七条第一款“专利法
6、第五十六条所称的发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围”的规定,在发明和实用新型专利侵权判定时，必须先确定专利的保护范围，然后才能将被控侵权产品和权利要求做比较.权利要求是关于专利保护范围的一个法律文件，是确定专利保护范围的直接依据。专利说明书和附图在解释权利要求时处于从属地位,其本身不能够确定保护范围.在解释权利要求时，既不应盲目的把专利权的保护范围解释得过宽，以免影响到公众利益;也不应解释得过窄，以免使专利的价值降低。
7、需要强调的是实施例对用来解释和支持权利要求虽然十分重要，但不应用实施例来限制专利的保护范围。本案专利权利要求中对左右车把手是直管还是弯管并无限定,不应用说明书附图所体现的实施例来限制权利要求,认为权利要求仅仅保护车把手为弯管的技术方案。在被控侵权产品与权利要求中车把手都是直管的情况下，被控侵权产品的“一个定位孔”与专利权利要求的“一圈定位孔”对实现可拆卸连接来说，两者采用的手段、实现的功能以及达到的效果是基本相同的。“一圈定位孔”的孔数至少在两个以上，与一个定位孔之间,区别仅在于孔数。这种区别并不导致实现功能、达到效果的不同,两者均实现了定位的作用,同时又可拆卸.并且，本领域普通技术人员在“一
8、圈定位孔”的基础上，很容易联想到“一个定位孔的解决方案。其他两处区别比较与“一圈定位孔”和“一个定位孔”的比较存在本质上的关联,与至少两个定位孔相对应的左右车把手通孔、定位凸齿数,一般而言也需两个以上,专利权利要求明确“一端部设有两通孔的左右车把手和“两端设有定位凸齿的U型弹性扣”。同理，被控侵权产品的通孔数与定位凸齿数也是由横管上的“一个定位孔”的技术特征所决定的。通孔数与定位凸齿数的区别，仅仅是数量上的不同，在采用的手段、实现的功能以及达到的效果上均是基本相同的。并且，这是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。本案被控侵权产品技术特征与专利权利要求书所记载的专利技术特征存
9、在三处区别，虽不构成字面意义上的侵权，但均构成等同。三、评析3。1关于权利要求的解释涉案专利只有一项权利要求，且只有一个附图体现其把手为弯管的实施例。而权利要求中的标的物是一种可拆的车把手，据此,浙江省高院认为:“本案专利权利要求中对左右车把手是直管还是弯管并无限定,不应用说明书附图所体现的实施例来限制权利要求，认为权利要求仅仅保护车把手为弯管的技术方案。”这正是一个值得商榷的关键点。这涉及当权利要求与说明书或附图的表述不一致的时候，如何理解权利要求的问题。由于对权利要求的解释涉及到专利保护范围的确定，稍有不慎，就会伤害无辜的公众，因此必须要搞清楚两者的关系.尽管权利要求是关于专利保护范围的一
10、个法律文件,是确定专利保护范围的直接依据.但是，专利说明书和附图在解释权利要求时并不是处于从属地位，因为专利法第26条还告诉我们，权利要求要得到说明书和附图的支持,使得本领域的技术人员不需要花费创造性的劳动就能实现，否则,就构成了专利无效的理由了.权利要求的各项技术特征一定要出自说明书或附图，不能是无源之水、无本之木，两者的关系十分密切，权利要求书的内容源于说明书和附图，权利要求书必须要得到说明书的支持,而说明书及附图所公开的技术方案，必须要满足“清楚、完整”,离开了说明书及附图，权利要求就成了无源之水、无本之木。所以说,说明书与附图对于权利要求书来说至关重要，如果说明书及附图有上述缺陷，就构
11、成了专利被无效的法定理由,而且在无效程序中，专利权人根本无法弥补这些缺陷，可见，在解释权利要求时，说明书和附图的地位非但不是从属性的，而是基础性的地位,必须参考专利说明书和附图,其本身如何理解权利要求的范围至关重要。浙江省高院作为较高级别的具有丰富审判实践的专利管辖法院,在中国专利制度实施了20年的今天,之所以对专利法原理作出如此不正确的理解,其根源在于：将整个专利法体系割裂开来，完全忽略专利说明书和附图对权利要求的支撑作用。这样机械地、独立地理解专利法第五十六条的规定,违反了专利法的基本原理。本案中,表面上对权利要求中的把手的理解可以分为:一是没有限定，即可以理解为直管也可以理解为弯管;二是
12、根据说明书及附图所提供的唯一的实施例,实事求是地理解为弯管;下面就分别分析这两种理解中，到底哪一种理解是合理的。如果按照第一种理解，浙江省高院认为:在被控侵权产品（直管）与（假设）权利要求中车把手都是直管的情况下，被控侵权产品的“一个定位孔”与专利权利要求的“一圈定位孔”对实现可拆卸连接来说，两者采用的手段、实现的功能以及达到的效果是基本相同的。我们只要用反证法就可以得出这种观点不成立.既然“一个定位孔”与 “一圈定位孔”是在 实现“可拆卸连接”这一功能上是等同的，那进一步的问题是,发明人为什么还要限定为“一圈定位孔”?“一个定位孔完全可以实现“可拆卸连接”。既然本领域普通技术人员在“一圈定位
13、孔的基础上,都很容易联想到“一个定位孔”的解决方案,那发明人在申请时为什么没有想到采用简单的“一个定位孔”，难道发明人的水平反而低于本领域普通技术人员?这只能说明发明人“一圈定位孔”的设计是另有用意的。进一步的分析就应该集中在“一圈定位孔与“一个定位孔”的功能是否一样，或者说，两者在功能上是否还有本质的区别？这时候,说明书和附图就可以用来回答这个问题了，L9923491.8专利说明书第二页中解释说，“由于在把手架横管两端各设有一圈定位孔,因此，通过调整定位齿在定位孔中的嵌卡位置，即可方便地调整左、右车把手尾端与车把手横管之间的角度,以利于使用者处于最佳握持状态骑乘车辆。由此可见，采用“一圈定位
14、孔”是为了“调整左、右车把手尾端与车把手横管之间的角度位置，显然，这只能是对“弯管”车把来说，才能有“调整左、右车把手尾端与车把手横管之间的角度的需求，通过调整不同的孔,改变车把手尾端与车把手横管之间的角度，“一个定位孔”就无法调整了。但是,请不要忘记，浙江省高院的比较前提“在被控侵权产品与权利要求中车把手都是直管的情况下进行的。如果车把手是直管,这样的“一圈定位孔”无论怎样调整,其“左、右车把手尾端与车把手横管之间的角度位置”都是呈一条直线上的,无法实现“利于使用者处于最佳握持状态骑乘车辆这一技术效果。因此，发明人为了使得该专利方案兼顾定位和调整两个功能,只有在车把手是弯管的情况下，采用“一
15、圈定位孔”才能实现同时定位和调整两个功能，因此,解读权利要求的时候，是不能将“一个定位孔”与“一圈定位孔”混为一谈，从而指鹿为马。如果浙江省高院的理解能够成立的话,那么,就没有什么专利侵权案不可以适用“等同原则”了。综上,对专利法的法条理解不能拘泥于该法条的文字或措辞本身，要从整个专利法体系考虑，作出系统的理解。权利要求虽然是确定保护范围的直接依据，但不是绝对和至高无上的，权利要求只表述“是什么样的,而说明书还要说明“为什么是这样的”,权利要求的“是什么样的”必须要得到说明书的支持和限制.本案中，说明书只给出了一个唯一的车把手是弯管的实施例,该实施例本身对权利要求起到支持的作用，同时，不容否定
16、,该实施例也起到了限制权利要求的作用，即使是比“本领域技术人员”高明的其他任何人也无法从说明书中读出该实施例在直管的情况下也需要“调整角度”。这一点上,北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行)的第8条的规定值得推崇，该条写道：“在解释专利权利要求时，应当以专利权利要求书记载的技术内容为准,而不是以权利要求书的文字或措辞为准的原则。其技术内容应当通过参考和研究说明书及附图,在全面考虑发明或实用新型的技术领域、申请日前的公知技术、技术解决方案、作用和效果的基础上加以确定。”32 关于等同原则在实用新型专利侵权诉讼中的适用既然权利要求车把手是弯管,而被控侵权物采用直管,无法实现“调整左、右车把手尾端与车把手横管之间的角度,以利于使用
