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1、意思自治原则的变迁及其经济分析 意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。事实
2、上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理杜摩林。十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关
3、系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出
4、自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的为法国工商业的发展开辟道路。至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在法国民法典编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合
5、同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。迄今为止，意思自治原则已得到世界绝大多数国家的普遍确认。对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利
6、义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。笔者认为，就本质而言，意思自治仅是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言，意思自治对应的是自由经济体制，其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。就法律角度而言，意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中，当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。二、意思自治原
7、则兴起的经济学分析在长达一个多世纪的时间里，无论是大陆法系还是英美法系，意思自治原则已是根深蒂固，成为私法的基本理念和法律准则。这里要着重分析的是，意思自治原则在自由资本主义时期兴起的经济动因是什么?如何从经济学的角度寻找这一历史现象的答案？按照自由经济学派的观点，自由经济是基于以下数个基本的理论预设：(1)理性人；(2)法律人格上的平等与行为自由；(3)完全竞争；(4)社会利益表现为个人利益的总和。理性人是对人性的这样一种假设：任何一个人，都具有意志自由的理性能力，或者说，理性人具有理性行为能力。在经济学中，理性与非理性是指在一定的行为条件和手段约束下工具的合理性与有效性问题。理性的行为是不
8、受制于任何内在的规范因素（价值判断、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。最大化、均衡和效率是解释理性行为的三大基本概念。理性人可以具体化为生产者、销售者和用户、消费者，他们处于经济利益相对应的商品交换的两极：处于一极的生产者和销售者追求利润的最大化，从而千方百计以尽可能低的投入（即成本）获得尽可能高的产出（即收益，在此表现为销售价格）；处于另一极的用户和消费者则追求效用最大化，即以尽可能低的成本（在此表现为购买价格）获得品质、性能好的产品或服务。这就是经济学上的最大化每个经济行为主体的目标。均衡则是指“因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式”。效率一
9、词是经济学家用来描述消费者和生产者之间的均衡。这里隐含着这样的假定，即经济处于生产可能性边界上，而不是在其内。经济运行处于边界上，就意味着经济是有效率地进行生产，“更确切地说，当一个经济在不减少一种物品的产量时不能生产出另一种物品的更大数量。它处于生产可能性边界上时，该经济的生产是有效率的。”与此相对应的另一种效率是配置效率，它表示物品和劳务在众多消费者中的均衡分配。如果重新分配物品不可能使至少一个消费者境况更好（按他自己的估价），同时又不使另一个消费者境况更坏（同样按他自己的估价），那么我们就说物品在消费者中的特定分配是有配置效率的。亚当斯密把理性人也称为经济人，他认为喜欢交换是人的本质的基
10、本属性，人们在相互交换产品、提供服务时，遵循的是个人利益原则，所以把个人看作是经济人。他甚至认为，在经济交往中，可以抽象掉“经济人”行为的任何其他动因。人格平等和意志自由是理性人的必要前提，只有经济主体之间人格平等，意志自由，其行为才能是理性的。没有非平等、非自由的理性。交换的法律用语就是契约，只有当事人处于平等的地位，契约的规定才不会发生倾斜，契约的内容才能是当事人的合意，才能体现当事人的意志自由。反过来，没有当事人的意志自由，也就谈不上当事人之间的人格平等，也就没有平等和权利的保障，契约也就无从谈起，而没有契约的经济就不是市场经济。完全竞争的市场是一个技术经济的术语，它指的是这样一种市场，
11、即生产者的数目以及竞争的程度足够大，以至生产者之中任何一个所占的市场份额都没有大到能够影响市场价格的程度。亚当斯密的“看不见的手”的学说就是一种关于所有市场都是完全竞争的经济学说。在这样一种条件下，市场将产生资源的有效配置，从而使生产处于其生产可能性边界上。当所有行业都受到完全竞争的抑制与平衡作用时，市场便能够使用最有效率的技术和最低数量的投入，生产出有效的产品组合。由于自由资本主义时期基本上实行的是自由放任、完全竞争的市场经济，政府对经济不加干预，生产什么、如何生产和为谁生产这三个基本问题都通过市场解决。正如萨缪尔森指出的那样：“市场具有中间人的作用，它把消费者的偏好与技术约束协调起来”在假
12、定的完全竞争的理想市场条件下，理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动，会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调，因为理性人之间是平等的，交易的双方在交易中能自由决策，且掌握产品及其价格的完全信息，能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判，从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。同时，尽管理性人追求的仅仅是他个人的安乐和利益，但当他这样做时，“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标，而这一目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。理性人的交换行为在追逐私利的同时又出色地促进了社会
13、利益，完全的自由竞争不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应，因此，应提倡和保护经济中“自然的自由”以及各种经济力量的自由竞赛，反对国家对经济的干预。极而言之，自由是达到社会效益和社会公正的最佳方法。从以上分析我们可以看出，制度上的自由经济体制和理论上的经济自由学说，正是私法上意思自治原则得以兴起的肥沃土壤。恰如马克思指出的，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。三、意思自治原则的衰落及其经济学分析当自由资本主义经济进入垄断阶段后，以亚当斯密为代表的古典自由经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代。市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新，使
14、得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评，逐步走向衰落。以意思自治原则发端地法国为例，学者列举了意思自治原则走向衰落的多种表现：(1)强制性合同的大量出现；(2)形式主义的悄然“复兴”；(3)保护消费者利益立法运动的蓬勃兴起；(4)合同解释原则的重大变化，等等。上述诸种表现可集中归纳为：立法上，承认不以自由协商和双方合意为基础的契约的存在；司法上，探求当事人真意的原则为维护社会公正的需要所代替。曾经长期被奉为神圣不可动摇的、视为私法理论基础的意思自治原则为何在垄断资本主义时期风光不再、日渐衰微？我们可以从不同角度进行分析，但最深层、最本质的原因仍然是经济意义上的。垄断和国家垄断的资本主
15、义经济区别于自由资本主义经济的显著特征是以政府对经济的干预代替了完全的市场调节。出现这一转折的原因是完全竞争的市场经济的缺陷越来越明显地暴露出来，西方经济学家称之为市场经济的“失灵”。市场失灵带来的后果是信息不对称、生产过剩、失业和经济危机。国家干预主义成为各主要资本主义国家的理论观点和政策主张正是以19291933年资本主义世界经济危机为契机的，特别是在凯恩斯于1936年出版就业、利息和货币通论一书后形成的。但在此以前，国家干预经济作为一种政策在第一次世界大战期间就已实施过。一战期间，各主要参战国为战争需要，对经济和市场不再采取“听之任之”的放任态度，而是实施所谓“战时经济政策”，即加强国家对经济生活的干预，制定强制性价格，限制商品出口，聚集战需物资，扶植军火工业。这使交战各国尝到了对经济实行政府管制的“甜头”。但这只是为战争形势所迫，是特殊情况下的国家干预经济。一战结束不久，资本主义世界经济危机和政治危机并发，社会矛盾异常尖锐，大批工人失业，资本主义制度面临危险的困境，传统的反危机手段已不能奏效，迫使人们认识到经济自由主义已不适应发展到垄断资本主义的情况，国家干预经济不再是权宜之计。于1933年上台执政的美国总统弗兰克林罗斯福开始实行以扩大政府行政权力、加强政府干预经济为主线的“新政”。凯恩斯主义的核心是就业理
