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1、上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 免费法律咨询3分钟100%回复 谈谈民俗习惯在民事审判中的认证和适用龙本坤一、民俗习惯在民事审判中的提出1、当事人提出民俗习惯的提出是民俗习惯进入民事审判的管道，提出问题不明确规定将无法正常顺利适用民俗习惯。由谁提出，如何提出，什么时候提出，提出怎样的民俗习惯是输通这一入口的各个环节。(1)当事人提出的依据。当事人是矛盾双方的争议者，是最了解最清楚争议事项内容的。争议事项是否涉及民俗习惯，涉及哪些或多少民俗习惯他们最清楚，有时或许就是因遵从民俗习惯而争吵。最高人民法院在2009年2月9日发布的关于执行中华人民共和国合同法若干问题的解释(二
2、)第七条规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。民俗习惯也类似于交易习惯，因此，当事人提出适用民俗习惯完全符合他们的心理，也符合人民法院的证据规则。(2)当事人提出的时间。纠纷发生后，一般双方都会经历争议论理协商-纷争-再论理-再协商的过程。这一过程因纷争的大小繁易而定，也可能因人而异。有时也就几分钟，但有的也会持续几天几个月甚至会更久才会诉至法院。当事人协商处理的过程一般也是他们找理问法的过程，笔者在基层法院多年，每年有关群众因纠纷能否有道理得到法律的支持的咨询就不下10例，因而在走进法院之前他们都有了“底”，作了心理上和材料上的准备。因而对原告而言，在起诉提交诉状时一并提出
3、适用XX民俗习惯是可行的;对被告而言，则应当在答辩时提出，从而将民俗习惯的举证期限与民事诉讼证据的举证期限相统一，有利于原、被告交换意见，并方便法庭组织认证。(3)当事人提出的内容。当事人应当提出什么内容的民俗习惯?民俗习惯有的以村规民约形式出现，内容详细;有的以民间风俗、谚语等形式流行民间，看不见摸不着，没有任何文字记载，但却随意 “找到”，也很容易确认;有的散落各地，发展变异，时隐时现，很难“成形”，也难以统一认证。根据这种情况，对民俗习惯应当以当事人能够提出的最佳的内容文本为准。如有村规民约的，应当提供村规民约的原本或与原件核对无异的复印件;对没有文字记载但能“找到”的，应当经过证人或村
4、民委或族人“公证”，这里的公证并不要求一定要到公证机关公证，主要是要有相关材料证明“客观存在”;对一时难以捕捉“成形”的，可以口头提出，说明习惯的内容，待证明事项，由法院记入笔录，在庭审中交予双方质证。2、法官提出(1)法官提出的依据。法官是纠纷的裁判员，一般不主动提出民俗习惯的存在及适用。但是在争议双方对民俗习惯的存在没有异议，或该案确是必须引用民俗习惯裁判才能符合公平正义的情形下，亦可主动而为之。“法官适用民俗习惯应当具有一定的主动性，因为国家的制定法在客观上无法细致的涉及所有社会关系，法院、法官又不能因为没有现成的法律规定而拒绝作出裁决”。(2)法官提出的时间和内容。按我们现在法院立审分
5、离、审执分离的运行机制，有立案法官、审理法官和执行法官之别。立案法官是立案庭负责立案的法官，主要审查诉状是否符合格式，当事人名称是否准确及联系方式，案件管辖，争议标的，适用程序等程序性事项。在简易程序案件中，审理法官就是主审本案的法官，在普通程序案件，则是组成合议庭参与分析认定案情，评判案件的法官。在提交审判委员会讨论的案件，虽然审委会成员都参与分析认定案情，并最终决定案件性质与结论，但根据我国的现有国情一般不认为他们是审理法官。由于立案法官负责诉讼材料的初步审查，对纠纷可能适用的法律或参考的习惯有“先见之明”，并初步确定案由，因此，立案法官在立案时对可能适用或参照民俗习惯裁判的案件材料审查时
6、，对原告没有提交这方面材料的，应当进行“释疑”，即立案释疑，交待原告可以提交适用或参照民俗习惯的文字材料，并指导原告提交的时间、内容和样式，当事人认为没有能力提交的，立案法官可以主动提交。审理法官收到案件后，在阅卷过程中发现可能适用或参照民俗习惯裁判的案件，也应当参照上述立案法官的情况进行“释疑”，即庭审释疑，并结合案情主动提出运用民俗习惯审理的意见，调解或裁判案件。二、民俗习惯在民事审判中的认证1、认证的含义认证就是原、被告双方(包括第三人)在法官的主持下，对民俗习惯是否存在、存在的方式和具体内容进行确认的活动。认证是民俗习惯运用于民事审判的必经程序，没有认证就无法确认民俗习惯的存在事实和内
7、容。认证意味着对民俗习惯进行审查认定，由此引起的是民俗习惯是适用“法律”依据还是案件事实证据的争论。有人认为，民俗习惯是适用依据，是准“法律”，是“习惯法”，“民间法”，无须怀疑和认证它的存在和效力;有人认为，民俗习惯只是认定案件事实的证据，应按一般的证据规则进行举证、质证和认证。从法理而言，民俗习惯虽是一种行为规则，一种事实状态，它的内容虽然具有法的属性，但在法院适用前，习俗并不当然是法的效力渊源，也不具有法的形式，习俗不是法，也不是“习惯法”或“民间法”。因而，本文认为，民间存在的习俗不是“天然的法”，而是存在事实，应当适用高度盖然性的证据规则予以认证。民俗习惯适用于民事审判是我国法律实务
8、界一件与时俱进、开拓创新的事业，虽然古代有之，近代也行之，然在新中国成立后近六十年来，并没有很好正式地正视民俗习惯在司法过程中的作用，民俗习惯的存在主要是在国家处理民族关系或对外关系时才予以尊重和适用。有的法院领导较为保守，怕丢“乌纱”，在此方面忌讳很深，“法无规定不适用”，概不参照;有的则“高瞻远瞩”，乐于应酬，“何必多此一事呢，搞不好被二审发回还得个发、改案件”，瞻前顾后，对业务的探索与创新持观望态度;一些法院制定适用民俗习惯的规定，也是探索性试行性的，且各个法院自行其是，并未统一。因此，民俗习惯如何适用于民事审判是一块“处女地”，关于民俗习惯是依据还是证据的争议学界也尚未定论。2、当事人
9、认证在民事审判过程中，认证有两种方式，即当事人自行认证和法院亦即法官认证。当事人自行认证也就是当事人各方在庭审前或庭审之后法院宣判前对各方的证据自行进行交换、阐明各方的观点，并达成一个认可或否定的意见。认证的过程是一个互相争论、互相较量又互相妥协的戏剧性的过程，包括经过多次或反复的蹉商、争论、修改。认证能否取得成功，一方面在于当事人自己对争议事项的态度，利弊大小认识;另一方面也取决于法院在审理过程中对各方的争议事项进行法律上、道理上的可行性分析。庭审过程中，法院对案情客观公正的分析，有利于当事人了解案情，正确认识自己的权利义务，引导当事人从诉讼经济、人情礼信上取得相互谅解，为达成调解协议奠定基
10、础。3、法官认证以事实为依据，以法律为准绳，是人民法院进行裁判的一项基本原则。分析案情、查清事实、认定证据是法官正确裁判的前提，认证是民事审判过程中的必经环节，作用十分重要。法官认证一般分为当庭认证和裁判文书认证。对简易程序案件中的内容明确，权利义务清楚的民俗习惯书证一般都应当予以当庭认定，如村规民约、交易习惯、定例和契约。对当事人的证人证言、调查笔录经质证后无异议，或虽有异议但没有其他有力证据予以推翻的也应予以当庭认定。对双方争议较大，任何一方均无充分证据佐证的事实，或虽有证据证实，但与现行法律规定相冲突的民俗习惯证据一般不宜当庭认定，可休庭后进行评议，结合案件具体情况在裁判文书中作综合认定
11、。在认证过程中，对当事人提交的民俗习惯，要作为其提交的“证据”，填写证据清单，说明该习俗的来源，主要内容，拟证明的事项，并连同其他证据一并交予对方质证，做到证据公开，资源共享，庭审透明，认证清楚。三、民俗习惯在民事审判中的适用1、民俗习惯在民事调解过程中的应用民俗习惯适用于民事诉讼的管道主要是调解，也是最适当的作用方式。在司法实践中，对一些“可调不可判”或“好调不好判”的案件，遵从自愿原则，通过庭前调解，诉讼外调解或诉讼过程中调解，倡导裁判与调解并存、民俗习惯与制定法律相协调的多元化纠纷解决机制，是当前乃是今后民事审判工作的改革方向之一。范愉教授认为，民间社会规范在司法诉讼中的作用多数是通过诉
12、讼调解实现的，这是因为只有调解才适宜调动当事人的参与和认同，避免僵硬适用法律规则、软化程序的对抗性、求得情理法的融通和良好的解纷效果。多数的民俗习惯是不成文的，内容较为模糊，“只可意会难以言传”，调解可以通过双方确认的方式认定事实和习惯的存在，打通国家法与习惯之间文化上的阻隔，消除法官承担案件质量风险的顾虑，是磨合制定法与民间习惯的最佳良方。人民法院在民事诉讼中运用民俗习惯进行调解，应当遵行以下原则：(1)遵循当事人自愿原则。自愿原则是民事诉讼的基本原则，是人民法院主持当事人进行诉讼调解、执行和解的前提条件，也是当事人变更诉讼请求、放弃权利承担义务的根据。运用民俗习惯在民事诉讼中调解时，不仅要
13、各方当事人自愿调解，还必须明确自愿适用什么民俗习惯及其内容进行调解。在司法实践中还必须明确自愿是当事人本人的自愿，而不是“父母之命，媒妁之言”，亲戚朋友的自愿;同时要表明是完全同意，不是部分或某项事实的同意。非诚意的意思表示无效。自愿意味着意思表示真实，符合本人的诚意，不是开玩笑。(2)不与现行法律法规相冲突。民法通则规定，调解除了自愿以外，还必须合法。然而，民俗习惯不是法律，在法律条文中也找不到“民俗习惯”的影子，如果坚持合法原则将无法适用民俗习惯进行调解。对此，学界人士认为，“法无明文规定不为罪，法无禁止即为允许”是正确理解和适用法律的精神。合同法规定，合同只有在违反法律、行政法规的强制性
14、规定的，才归于无效。只要没有违反法律的强制性规定，也就是法律没有明确禁止的民俗习惯行为，都是可以支持或允许的，从而扩大了“合法”适用的内涵。这一理解不仅具有法律依据，在司法实践中也是受到法院的默许与承认的。2、民俗习惯在民事裁判文书中的应用(1)认证。认证就是在裁判文书的审理查明部分把民俗习惯作为法院查明的事实予以确认，作为裁判的依据。认证还是应当围绕三个方面进行：其一是不与法律、法规相抵触;其二是民俗习惯真实存在，符合真实性;第三是与本案具有关联性。(2)说理。裁判文书必须说理。说理即是在裁判文书的本院认为部分把支持或不支持某项主张、证据的理由予以阐明，“辨析法理，胜败皆明”，让当事人赢得堂
15、堂正正，输得明明白白。当前，受西方裁判文书的影响和构建和谐社会的需要，我国的裁判文书越来越多地重视说理，特别是对一些认识和理解上不太统一的概念名称、民俗习惯，更需要充分地分析评判。有的还有必要判后答疑，附录法律条文，民俗惯例，在裁判文书上分析概念，理解术语。民俗习惯的说理遵从一般证据说理的规则，同时又具有自身的特点。情理法相融是民俗习惯说理的总原则。在当前国内民俗习惯尚未成为法律渊源的情况下，人民法院的裁判只有灵活运用社会、道德与法律的关系进行融通，以转化法律价值，从而在裁判论理上实现情理法的相融，说服当事人。民俗习惯的说理一般应当从几个方面入手：一是从法理学的角度分析，阐明民俗习惯符合法律的
16、精神，符合正义、公平、公正。符合法律的精神也就是符合法律的理念和思维，不与法律法规相冲突，从而打通了民俗习惯进入民事诉讼的管道。案例二：2005年8月，锦屏县河口乡培尾村一杨姓村民在其自留山内砍伐了该村胡家一留禁在山内的寿用木，双方引发争议，后胡家以该禁用木系其祖辈留禁，要求杨某归还。并诉至法院，法院根据该村的村规民约及农村的一般惯例，判决杨某将砍伐的寿用木退还原告胡某。在这一案件中，法院查明，培尾村村规民约规定，禁有果木或寿用木在别人自留山内的，在山林三定和分户经营以前，经调商或其它形式已确定为私人留禁的树木，均属留禁户所有，任何人不得侵犯。还查明，胡家留禁的寿用木系其祖父在上世纪四、五十年代所留，在“四固定”和“山林三定”之前。在锦屏这些林区，“留禁寿用木
