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1、AbstractHistorical law pie in the early nineteenth century of Germany, it is natural to oppose the classical law school, national spirit or historical tradition for features of law. Based on the concept of German history and development background and significance of the preliminary understanding, o
2、n the basis of the history of law in Germany two main representative figures, German Savigny and England Mei, German law for clues to the main point, thus summarizes German history of contemporary social legal system construction of the party.Key Words：the historical school of law；enlightenment；12简析
3、德国历史法学派简析德国历史法学派19世纪初产生于德国的历史法学派是西方法学流派中的一支重要力量，其思想主张在当时占据主导地位，对后来西方法律思想的发展也产生了一定的影响。本文通过对德国的萨维尼和英国的梅恩这两位历史法学派的代表人物的法律思想进行分析和对比，对历史法学派的基本主张予以总结，并分析其对我们当今法制建设的借鉴意义。一、德国历史法学派产生的历史背景及存在的意义（一）德国历史法学派的定义历史法学派泛指以历史的观点和方法进行法学研究所形成的一个法学流派。该法学派坚持历史实证主义立场，运用历史的观点和方法研究法律问题与现象。在18世纪末19世纪初，其在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学
4、派。该学派的诞生，起初被认为代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中，逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。（二）德国历史法学派产生的背景18世纪末的德国，以柏林大学为中心形成了一股民族主义思潮，这股思潮把民族精神看作是一个超于各构成分子上的近似有生命的独立体。哲学方面以黑格尔为代表，文学方面以格林兄弟为代表，法律方面以胡果、萨维尼为代表。格林兄弟广泛收集德国的土语、童话、民间故事和歌谣，并编辑成书。萨维尼与格林兄弟过从甚密，从他们的民俗学研究中得到启发，认为世界上的各个民族，各有其特性和特殊的倾向。这种特性和倾向表现在人民的日常生活方面，成为民族的风格；表现
5、在交流思想时，成为该民族的语言和文字；表现在文学艺术方面，便成为该民族特有的文学和艺术；表现在法律方面，则成为该民族的习惯法和民族法。历史法学派是在批判古典自然法学派的基础上产生的。17和18世纪的自然法学家都把理性看作是鉴别何谓理想的最完美的法律形式的指导。“他们所关注的乃是法律的目的和意图，而不是它的历史和发展过程。 美埃德加博登海默法理学法律哲学与法律方法M.邓正来译，北京：中国政法大学出版社，19989”他们试图在某些自由和平等的原则基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则是理性和正义的永恒要求。欧洲的理性主义和自然法学在法国1789年大革命时期达到了顶峰。当这次大革命未能实现其已
6、经着手力图以教条主义的方式实现的那些目标而不得不满足于部分成果时，整个欧洲已开始出现了某种反对大革命所确立的理性主义前提的倾向。特别是在德国和英国，反对此次大革命先驱者所倡导的非历史的理性主义的运动相当得势。这两个国家抵制并且在某种程度上阻挠了人们在整个欧洲大陆传播法国大革命思想的企图。立基于历史和传统的保守思想开始为人们所强调并广为宣传。也就是说，强调民族精神和历史传统为研究基础的历史法学已开始取代了对法律的理想性质、意图、和社会目标的理性探求的古典自然法学。不难看出，历史法学派的理论与古典自然法学家的理论是尖锐对立的。启蒙时代的思想家认为，只要诉诸于人之理性，人民就能发现法律规则，并能制定
7、成法典；历史法学派则厌恶制定法，强调理性不及的、植根于遥远过去传统之中的“民族精神”观念。古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性。自然法学以理性为基础，且带有明显的虚构和思辨的性质，而历史法学就是希望给这种虚构加上历史的基础。（三）德国历史法学存在的意义历史法学派的思想内容非常丰富，它是西方法学流派的一支重要力量，它的存在对法学的发展具有重要的意义。首先，历史法学派对近代民法学的形成和发展作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，
8、该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员:胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说，如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会发达到如此高的水准。其次，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重视，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派（伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等）、16世纪法
9、国的“人文主义法学派”（阿尔恰特、居亚斯等），以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马国法大全进行了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以总结、汇集、出版，从而使古罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法，虽然从11世纪后，也为一些学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派。尤其是祁克，他的德意志私法论和德意志团体法论，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果，至今还没有一个学者能够超越。何勤华历史法学派述评J法制与社会发展，1996(2)最后，为建立和发展近代民法学作出重要贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于但是法国学术界对法典的过分崇拜，导致了忽
10、视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释法学派应运而生，且注释法学派主导法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。而与此同时，德国的学者们却正视罗马法和日耳曼法的存在和作用，埋头于罗马私法和日耳曼私法的研究，有力地、卓有成效地创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科，而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员。依据对罗马法和日耳曼法研究发现的原则，历史法学派创造了高度系统化的法律体系，并且德国法学家的研究成果在德国颁布的有影响的法律体系，并且德国法学家的研究成果在德国颁布的有影响的法律中达到了顶点。萨维尼的中世纪罗马法史和现代罗马法的体系，对近代民法学的诞生所起
11、的作用，是任何其他法学家的著作都不可替代的，“真正从历史发展的视线来观察法律的内在精神以及与特定民族的关系，萨维尼大概是第一人”。张乃根西方法哲学史纲M北京：中国政法大学出版社，1997219温德海得等人专心致志与罗马成文法的研究，在研究学说汇纂的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”，该学派还积极投身于德国民法典的编纂事业，使“潘德克顿法学”深深地影响了作为后世许多国家立法蓝本的1900年德国民法典。而同样作为历史法学派重要代表的耶林正是在逐步认识到概念法学的弊端，通过对“潘德克顿法学”注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行批判的
12、基础上，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、法的技术、法的文化角度来研究，从而创立了“目的（利益）法学 ”（功利主义法学），该学派对以后的社会法学的勃兴产生了重大影响。可见，没有历史法学派整体善于自我批判和自我扬弃的精神，近代民法法学不会带到如此高的水准。宋宗宇历史法学派评述J甘肃社会科学，2005(3)二、德国历史法学派的两位主要代表人物的主要思想历史法学，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律现象的科学。在两千多年的西方法律思想史上，亚里士多德（Aristotle）、波利比（Polybius）、布丹（Bodin J）、孟德斯鸿（Mondesquieu）等著名的思想家们
13、，都曾不同程度地对于历史法学的发展作出了贡献。但是，真正使历史法学形成一个学派（Historiealshool），则是19世纪的事情。其著名的代表人物有德国的萨维尼（Savigny 1779一1861年），普赫塔（Puehta 1978一1846年），艾希霍恩（Eiehhom 1781一1854年），英国的梅因（Maine 1822一1888年）等。要了解历史法学，系统地把握历史法学的运行脉络，就必须探讨这个学派的典型代表人物的法律理论，以及这个学派产生、发展和消亡的过程，掌握历史法学与同时代其他法学流派的相互关系。以下以德国的萨维尼和英国的梅因的法学思想作为探讨历史法学派思想的线索。（一）萨
14、维尼的主要思想萨维尼是德国历史法学派的典型代表，他的历史法学理论的起点基本体现了这样一个公理：每个民族都有自己的个性、自己的精神，这一精神体现包括法律在内的所有民族制度中德萨维尼论立法与法学的当代使命M中译本序言许章润译北京：中国法制出版社，2001，这一精神后来被他学生成为“民族精神”（Volkgeist）。然而他的理论思想主要表述为如下几个方面：第一，在法理学的研究中贯穿历史研究的方法，主张唯有类似如严格遗传学的方法，才能表达和发现现行法。在萨维尼看来，历史永远是可尊敬的老师，要了解一个民族的特殊性，就必须研究这个民族的历史，因为只有历史才能保持这个民族现状与其原始状态之间的关系。他提倡向
15、法学引进历史学的方法，追溯每种法律制度的根源，从而发现一种有机的原理，将仍富有生命力的东西从没有生命力的或仅属于历史的东西中分离出来，以利于现行的德国普通法和州法的实行。基于这一点，他对罗马法作了广泛的研究，成为德国历史法学派中罗马法学派的领袖。他与1803年所著的占有法便是这种法的最初尝试。他从罗马法中抽象出占有制度的重要原则，并证明古罗马法的这些原则优于中世纪以来欧洲大陆同行的修改过了的原则。该书与18041849年的现代罗马法体系一起，创造了一种新的法律历史研究方法及其法律学说的表达式。他在18151831年著的中世纪罗马法史论述了五至五十世纪罗马法的渊源、文献和教学情况，被誉为中世纪欧
16、洲法理学史的标准著作。第二，法律是被发现的，而不是被创立的。萨维尼说，法律不过是传统要素在现代法律中的反映。这在他的论当代立法和法理学的使命（1814年）小册子中有广泛的论述。他认为，一个民族有其特定的能和习性。这些机能和习性之所以能融为一体，是由于这个民族存在着共同信念、同族意识。法律就是这种民族精神（Volksgeist）的体现。他说：“法律随着民族的发展而发展，随民族的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”法律的发展是按照其内部必然法则进行的，“每处都是由内部的默默起作用的力量形成的，而不是按照立法者的武断意志形成的。”勿法的发展首先表现为习惯和一般信念，然后靠法理学发展而进一步发展，依次经过习惯法、学术法和法典三个阶段。在萨维尼看来，把立法当成一种主观对客观进行加工的活动，这无疑存在歪曲
