法理学考试范围.doc

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1、法理学复习思考题：1、从”法”词源看，汉语中的“法”与西文中的”法”有什么不同？ 相比较之下，中西文的“法”都含有正义性，但中文的法还更加强调惩罚性；西文的“法”则更着重规律性和权利性。 2、马克思主义法的定义是什么？法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系3、 与其他社会现象相比法有哪些基本特征？ 法是调整人的行为的社会规范n 法是出自国家的社会规范n 法是规定权利和义务的社会规范n 法是由国家保证实施的社会规范4、法的本质是什么

2、？ (1)神意说，认为法即神的意志。(2)理性说，认为法是理性。法是最高的理性(3)意志说，认为法是意志。例如卢梭认为法是公意的宣告。(4)正义说，例如，法乃善良公正之术。 (5)自由说，认为法是自由得以协调实现的全部条件。康德持此观点。 (6)命令说，认为法是主权者的命令(7)事物性质说，法国学者孟德斯鸠认为：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。(8)民族精神说，萨维尼指出：法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。 (9)利益说，认为法是为了社会利益的体系。耶林持此观点。 ( 10)社会控制说，认为法是社会控制的形式。庞德持此观点二、马克思主义关于法的本质的观点 法是

3、统治阶级意志的体现； 法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的5、法的规范作用是什么？法的社会作用是什么？ 1、法律的规范作用：法本身的作用。 告示、指引、评价、预测、教育、强制 2、从法对社会文明的作用的角度 物质文明：财产、契约法律制度 精神文明：保障社会基本道德水准，促进道德水平提高 政治文明：规范权力，保障人权 生态文明：环境与资源保护法6、法的局限性表现在哪些方面？（一）法只是许多社会调整方法的一种。 （二）法律不能有效地干预或解决所有的社会问题（三）法律具有保守性和僵化性（四）法的运作成本巨大(五)法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件7、当代中国主要法的渊源有哪些？ 立法(最直接)

4、 国家机关的决策和决定 司法机关的司法判例和法律解释 国家和有关社会组织的政策 国际法 习惯 道德规范和正义观念 社团规章和民间合约 外国法 理论学说特别是法律学说8、当代中国主要法的形式有哪些？ 宪法 法律（全国人大及其常委会） 行政法规（国务院） 地方性法规（省、自治区、直辖市、较大市的人大及其常委会） 自治法规（包括自治条例和单行条例） 行政规章（国务院各部委规章、地方政府规章） 国际条约9、 法的渊源和法的形式如何界分？ 未然和已然，可能和现实多元和统一10、什么是规范性法律文件的规范化和系统化？ 规范化法律文件时的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性性

5、法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。规范性法律文件的系统化，是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。11、什么是法的清理、法的汇编、法的编纂？法的清理是指有权的国家机关，在其职责范围内，以一定方式 ，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存废或修改的专门活动。法的汇编是指在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。法的编篡又称法律编篡、法典编篡，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定他们的存废

6、，对他们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。12、法有哪些分类？ 国内法和国际法 成文法和不成文法 根本法和普通法 一般法和特别法 实体法和程序法 公法和私法13、什么是法的对象效力、时间效力和空间效力？ 什么是法的对象效力？n 属人原则：以国籍和国别为标准n 属地原则：以地域为标准n 保护原则：以保护本国利益为标准n 综合或折衷原则：以属地原则为基础的综合考虑 什么是法的空间效力？（域内、域外） 在全国范围内有效 在一定区域内有效 法的域外效力 什么是法的时间效力？n 法律生效时间、法律失效时间、法有无溯及力 法律生效的时间通常有以下两种情况：（1）自公布之日起生效；（2）法公布后

7、经过一段时间生效。普遍的做法是由法律明文规定法律的生效时间。 法律的失效时间新法取代旧法。（主要形式）1、新法明确规定自其生效之日起旧法失效。2、新法公布时，同名旧法自然失效。14、协调法的效力冲突遵循什么原则？ 上位法优于下位法 特别法优于一般法（同一机关制定的法） 新法优于旧法（同一位阶）15、法的要素包括什么？ 法律规则、法律原则、法律概念16、法律规则有哪些分类？从法律规则内容上看，可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合型规则授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则权义复合型规则主要是执政性的规则17、法律原则和法律规则的区别是什么？法律原则有更大的宏观指

8、导性，常常成为一群规则的基础；法律原则有较强的稳定性，通常是社会重大价值的沉淀；法律原则比较抽象，缺乏具体的确定性。18、在司法裁判中，法律原则有哪些功能？ 1司法裁判离不开法律原则的指导。2、法律原则具有弥补具体法律规则缺失的作用，当法律规则缺失的时候，司法裁判可援引相应的法律原则来对有关事件作出裁判。3、法律原则对司法裁判中相关的自由裁量权有限制作用，是确定形式自由裁量权合理范围的重要依据。4、法律原则在可在特定的情况下发挥补救作用。当立法食物导致出现个别明显错误法律规则或者出现突发事件只是直接使用法律规则作出处理会发生明显不公时，需要放弃对特定法律规则的直接使用，转而运用相应的法律原则。

9、19、法律原则的适用需要注意什么？ 法律原则的无限制适用，将会对法律本身以及个案正义构成威胁。 只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则； 法律规则优先使用。“禁止向一般条款逃逸” 法律原则的适用必须严格说明理由20、法律体系的概念和特点是什么？ 法律体系，通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。特点：法律体系是一国全部现行法律构成的整体，具有统一性和差异性 法律是一个有法律部门分类组合形成的呈体系化的有机整体，具有结构性和层次性法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调，具有稳定性和严密性法律体系是客观法则和主管属性的统一，即具有主观性

10、和客观性21、法律体系与法制体系、立法体系的区别是什么？ （一）法律体系不同于法制体系法制体系是法制运转和运转环节的全系统，法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，由这些体系组成而成的一个呈纵向的法制运转体系。法制体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系则包括静态的法律规范，更着重说明的是呈动态状的法制运转系统。从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。 三）法律体系不同于立法体系 立法体系是法的外部形式的组合n 宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章 法律体系由法律部门分类组合而成，侧重于法的调整的内容n 刑法、民法、行

11、政法、经济法22、法律部门的划分标准和原则是什么？ （一）法律部门划分的标准1、法律规范所调整的社会关系2、法律规范的调整方法（二）法律部门划分的原则 1.整体性原则2.均衡原则3.以现行法律为主，兼顾即将制定的法律23、当代中国法律体系的主要法律部门有哪些？ （一）宪法（二）经济法。（三）民商法。（四）行政法。（五）社会法。（六）刑法。（七）诉讼法24、如何理解权利概念？ 1、资格说 2、主张说 3、自由说 4、利益说 5、法力说25、为什么说权利和义务是法学的核心范畴？ 首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。 其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。

12、 再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。法的运作以立法为起点，以执法、守法、司法、法制监督为主要环节。 最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。26、权利与义务有哪些分类？ 一、从权利和义务的存在形态可分为：（一）应有权利和义务（二）习惯权利和义务（三）法定权利和义务（四）现实权利和义务二、根据权利和义务所体现的社会关系分为：（一）基本权利和义务（二）普通权利和义务三、根据权利和义务对人的效力范围分为：（一）一般权利(对世权利)和义务（对世义务）（二）特殊权利（对人权利、相对权利）和义务（对人义务）27、权利和义务的关系是什么？权利和义务的四种关系 结构上的相关关系：n 对立统一；相

13、互依存；相互贯通 数量上的等值关系；n 总量相等；相互包含，互为界限 功能上的互补关系；n 权利体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现n 权利保障自由，义务建立秩序 价值意义上的主次关系：权利本位28、为什么说现代法律是以权利为本位的? 1、社会成员皆是法律上平等的权利主体，即法律面前人人平等。 2、权利是目的（第一性），义务是手段（第二性），权利是义务存在的依据和意义。 3、法无明文禁止皆可为。 4、权利限制的理由只能是不损害他人权利 5、人们必须承担与其权利相适应的法律义务，以保障其法律权利的实现。29、法律行为的概念是什么？ l 所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效

14、力、产生一定法律效果的行为。30、法律行为的基本特征是什么？ (一）法律行为是具有社会意义的行为l 所谓社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。（二）法律行为具有法律性l 所谓法律性，是指法律行为由法律规定，受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。（三）法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。31、简述法律行为的结构。内在方面：动机、目的、认知能力外在方面：行为、手段、结果32、法律行为有哪些分类？ - 根据行为主体性质和特点的分类：1个人行为与集体行为、国家行为2单方行为与多方行为3自主行为与代理行为- 根据行为的法律性质的分类：1合法行为与违法行为2公法行为与私法行为- 根据行为的表现形式与相互关系的分类：1积极行为与消极行为2主行为与从行为- 根据行为构成要件的分类：1表示行为与非表示行为2要式行为与非要式行为3完全行为与不完全行为 33、法律关系的特征是什么？ (一).法律关系是法律调整的社会关系法律规范的存在是法律关系形成的前提法律关系是法律规范在现实生活中的体现（二）法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系 l 法律关系主体：参与法律关系的个人或组织l 法律关系内容：主体的权利和义务l 法律关系客体：主体的权利与义务所指向的对象（三）法律关系是由国家强制力保障