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1、西方法律思想史复习(Arale)一、 名词解释1、 西方法律思想史：是指研究基于古希腊罗马文明和基督教文明之上而形成的文化区域主要指欧洲和北美的西方国家不同历史时期不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变规律的理论法学学科。它的基本内容包括政治思想和法律思想两大部分。在研究室要注意阶级分析法和历史分析法的应用。2、 教父学：也叫教教父哲学，是是由奥古斯丁丁、安布罗斯斯和格雷戈里里等一批基督督教教父创立立的。它主要要内容是创立立和阐述基督督教义、例如如三位一体说说、创世说、原原罪说、天国国报应说等。这这种学说在欧欧洲封建社会会形成时期影影响尤为显著著。3、 新康德主义法学学
2、：是19世世纪末20世世纪初由德国国法学家施塔塔姆勒创立的的。它抛弃了了康德法哲学学中的唯物主主义和隐藏在在唯心主义形形式中的进步步内容，而发发挥了他的二二元论和先验验论。他兜售售唯心史观，否否定物质生活活资料生产对对社会发展的的决定性作用用，宣扬“法是不可违违抗的共同意意志”、“法的理想和和正当法的原原则”、“法决定经济济生活”、“内容可变的的自然法”等观点，为为资产阶级改改良主义辩护护，为巩固资资本主义服务务。4、 社会法学：又称称“社会学法学学”、“社会法学”、“法律社会学学”，是19世世纪在社会的的基础上所产产生的一种实实证主义法学学思潮，它用用社会学的理理论和方法来来认识和研究究法律
3、问题。认认为法是一种社会现现象，特别强强调法对社会会生活的作用用和效果以及及各种社会因因素对法的影影响，强调法法的社会利益益和法的社会会化。它的创创始人是法国国的孔德，以以后又有英国国的斯槟赛等等人。社会会法学派的价价值观基本上上是“社会本位论论”，强调社会会、社会连带带合作、社会会整体利益；在权利和义义务的关系上上，相当一部部分法学家强强调义务，倾倾向于社会本本位。社会法法学是一个极极不统一的法法学流派，其其内容分支很很多，大的的方面可分为为欧洲的社会会法学（利益益法学、自由由法学、社会会连带主义法法学、斯堪的的纳维亚现实实主义法学）和和美洲的社会会法学（实用用主义法学、现现实主义法学学）。
4、5、 历史法学派：历历史法学是在在19世纪下下半叶处于极极盛时代，到到了20世纪纪，这种法学学的研究方法法基本上融进进了启发的法法学流派。法法律的历史解解释，泛指以以历史的观点点和历史的方方法来研究法法律学科。这这种研究在亚亚里士多德、波波利比、布丹丹、孟德斯鸠鸠等不同时代代的学者著作作中都有所体体现。但其真真正作为一个个流派是在119世纪。内内容上我们一一般区别为德德国的历史法法学（萨维尼尼的罗马历史史法学、艾希希霍恩的日耳耳曼历史法学学）和英国的的历史法学（以以梅茵为代表表）。6、 英国的奥斯丁传传统：第一本本奥斯丁传统统的著作是马马克拜勋爵11905年著著法律的要要素，他把把法律的定义义
5、为一种一般般规则体系，这这些规则为政政治社会的统统治者对社会会成员发布，为为人们普遍遵遵守。霍兰德德的法理学学的要素中中“法律是人类类外在行为的的一般规则，它它由一个主权权政治的权威威所实施”。英国著名名的宪法学家家戴西的公共共观念重视实实在道德和法法律的关系。萨萨尔蒙德将国国家的观念取取代了奥斯丁丁的主权观念念，他反对关关于习惯在法法院采用之前前不是实在法法的观念。哈哈特赞同奥斯斯丁的法律和和道德的区分分，以法律规规则取代奥斯斯丁的法律命命令说。哈特特开创了新的的分析法学。7、 分析法学：分析析实证主义法法学的核心是是对于法律进进行一种实证证的分析，对对一国的制定定法进行客观观的分析，分分析
6、法学更多多的是指199世纪边沁和和奥斯丁所创创立的法律命命令说，在法法律研究的方方法上采取一一种分析的方方法，即“一般法理学学”采用的方法法，总结法律律制度的一般般概念、范畴畴和原则。广广义上的分析析法学包括分分析法学之前前的分析法学学、边沁和奥奥斯丁的分析析法学、凯尔尔森和哈特的的新分析法学学以及拉兹和和麦考密克的的分析实证主主义法学。8、 孟德斯鸠论中国国古代法：孟孟德斯鸠在其其论法的精精神中有相相当的篇幅谈谈到了中国的的问题。总体体而言他将古古代中国视为为一个专制国国家，但与其其他专制国家家相比又有贵贵族国家甚至至民主国家的的特征。按孟孟德斯鸠的地地理环境决定定论，中国应应该是一个专专制
7、国家，同同时也谈到了了清代的风俗俗，以及中国国的礼法关系系即法律和风风尚的关系，中中国的构成是是以治家为思思想基础的。9、 君主权术论：君君主权术论是是马基雅维利利政治法律思思想的重要内内容之一，他他从“人性恶”出发，“一个君主要要想保持自己己的地位就必必须知道怎样样做不良好的的事情，并且且必须知道视视情况的需要要与否使用或或不使用这一一手”，君主要学学会掌握，赞赞扬和责难、慷慷慨和吝啬、仁仁慈和残酷、爱爱戴和畏惧、守守信和无信。他他的统治权术术思想史资产产阶级极端利利己主义的表表现。10、 论法的精神：孟孟德斯鸠对法法进行研究的的重点是人为为法，而人为为法研究的核核心是研究法法的精神。法法的
8、精神实际际上是指以下下几种关系：法律应该同同已建立或将将要建立的政政体的性质和和原则有关系系；法律应该该同该国的自自然状态（气气候、地形、生生活方式）由由关系；法律律应该同政制制所能容忍的的自由有关系系；同居民的的宗教、财富富、人口、风风俗、习惯有有关；法律与与法律之间也也应该有关系系，这些关系系结合就是法法的精神。11、 天赋人权论：是是在欧洲启蒙蒙运动时期首首先由格老秀秀斯与斯宾诺诺莎提出来的的，后经霍布布斯与洛克将将其发扬光大大，最后由卢卢梭等人完成成理论系统化化工作。天赋赋人权论认为为人类进入文文明社会以前前，受自然法法则支配，人人人都平等享享有自然权利利：生命权、财财产权、自由由权等
9、。由于于人们同时具具有自私自利利等缺点，从从而会对他人人权利构成侵侵害和破坏，因因此，有理性性的人们便联联合起来，订订立契约，让让渡权利，组组成国家以保保护人民的权权利。由此得得出结论，国国家权力的基基础是人权，国国家权力的原原旨和目标是是维护人权，政政治民主化是是天赋人权的的内在要求。 斯宾诺诺莎认为，天天赋人权就是是自然权利，国国家的权力来来自于人们所所签订的一种种社会契约在这这个社会契约约中，人们同同意转让一部部分自己的自自然权利，同同时人们还保保留了另一部部分自然权利利。这些被保保留的权利就就是既不能转转让，也不能能被剥夺的天天赋人权。12、 自然状态（卢梭梭）：洛克认认为自然状态态是
10、一种理性性状态，受自自然法的统治治，也就是理理性的统治。洛洛克认为在自自然状态中，“人人们受理性支支配而生活在在一起，不存存在拥有对他他们进行裁判判的权力的人人世间的共同同尊长。” “自然状态态有一种为人人人所应遵守守的自然法对对它起着支配配作用；而理理性，也就是是自然法，教教导着有意遵遵从理性的全全人类。洛克克眼中的自然然状态是静态态存在的，他他侧重于对自自然状态横切切面的剖析。洛洛克是这样界界定自然状态态的，“不存存在具有权力力的共同裁判判者的情况使使人们都处于于自然状态”，洛洛克把财产权权看作是自然然权利中最基基本的权利，其其他权利都是是以财产权为为基础的。洛洛克认为，根根据自然法，在在
11、自然状态下下私有观念、财财产权就已经经存在了。13、 永恒法的精神：阿奎那法的的思想的根本本是论证教会会法高于国家家法，维护教教会的司法特特权。法看作作“人们赖以以导致某些行行动和不作其其他一些行动动的行动准则则或尺度。并并认为，人类类行动的准则则是其理性，理理性要通过意意志支配人的的行为。因此此，法的本质质就是“受理理性节制”的的意志。根据据对法的基本本认识，阿奎奎那把法分为为永恒法、自自然法、人法法和神法。永永恒法是“上上帝对于创造造物的合理领领导”，是最最高的法，是是一切法的本本源。永恒法法，即“神的的理性”的体体现，是万法法之源。”永永恒法高于一一切法。一切切法只要与真真正的理性相相一
12、致，就总总是从永恒法法产生的。自自然法，则是是永恒法在人人类这个理性性动物身上的的体现。14、国家自然然起源说：柏柏拉图 认为为“国家之立，由由于人类之必必有待于互助助”在柏拉图看看来，国家的的建立源于人人类生活的自自然需要。由由于人不能独独立的生存，总总是对别人有有所求，有所所依赖，所以以需要合群而而组织团体，成成立国家，便便于互相帮助助。柏拉图用用“正义”来治国，认认为善才是最最伟大的品质质。试图通过过哲学王的统统治建立理想想国。但是柏柏拉图试图在在回避阶级与与阶级之间的的对立关系。在在讨论国家的的学说时，并并没有把阶级级考虑进去，对对奴隶主与奴奴隶之间的不不平等关系进进行了有意识识的屏蔽
13、。亚亚里士多德认认为，国家是是最高，最广广泛的一种社社会团体，一一切社会团体体的目的都在在于达到某些些“善业”国家是社会会内部一个逐逐步发展的历历史过程。亚亚里士多德在在国家的起源源上倾向于自自然产生，是是人类合群性性的发展而产产生。15、 西方法律传统：伯尔曼在其其法律与革革命一书中中，曾经提到到了西方法律律传统的十个个特征，但是是在20世界界经历了前所所未有的危机机。西方本身身已经开始怀怀疑传统法律律幻想的普遍遍有效性，尤尤其是它对非非西方文化的的有效性。西西方各国的法法律制度都发发生了革命性性的变化。西西方法律传统统的上述100个特征中，只只有前4个仍仍然构成西方方法律的基本本特征；另外
14、外6个特征在在20世纪后后半叶，特别别是在美国全全都受到了严严重的削弱。（11）法律与宗宗教、政治、道道德和习惯之之间有较为明明显的区分。（22）法律的施施行被委托给给一群特别的的人们，他们们或多或少在在专职的职业业基础上从事事法律活动。（3）法律职业者都在一种具有高级学问的独立机构中接受专门的培训。（4）法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法（metalaw）-通过它能够对法律进行分析和评价。二、简答题1、斯宾诺沙是是如何论证思思想自由和言言论自由是天天赋人权。答：天赋人权论论和自由论在在斯宾诺
15、沙的的法律思想中中占有突出的的地位，斯宾宾诺莎是最早早把思想自由由和言论自由由作为天赋人人权进行论证证的思想家。AA自由是人的的本性的一部部分，自由的的思考、自由由的判断是人人权，每个人人都不能放弃弃他的判断和和情感的自由由，所以每个个人都是自己己思想的主人人。B政府如如果力图控制制思想和言论论自由就会产产生如下坏处处：造成国家家法律形同虚虚设；造成人人们的强烈反反抗和政权不不稳；造成阿阿谀和背信弃弃义；造成扼扼杀科学和艺艺术的严重后后果。C政府府如果保障思思想和言论自自由则会带来来好处：可以以使公民自由由的遵守法律律；可以使政政府免受攻击击；可以避免免党政是人民民团结；最终终才能保证国国家的
16、兴旺发发达。他论证证了思想和言言论自由是天天赋人权，以以及保障思想想言论自由的的绝对性，但但也论证了思思想言论的相相对性，明确确了思想和言言论自由都是是有界限，的的一个人可以以在其理性的的指导下发表表任何言论但但不能采取行行动来对抗政政府。1、 罗马法学家是如如何区分公法法和私法的答：公法和私法法是罗马法学学家对法学作作的一种分类类，首先是由由乌尔比安提提出的。在其其学说汇编编中说明：“他们有的造造福于公共利利益，有的则则造福于私人人。公法见之之于宗教事务务、宗教机构构和国家管理理机构中”。在其法法学总论中中泽谈到：公公法涉及罗马马帝国的政体体，私法泽涉涉及个人利益益。”这就是公法法是保护公共共的利益的，调调整政治关系系以及国家应应当实现的目目的，是有关关罗马国家稳稳定的法律，例例如，宪法、行行政法、宗教教法、刑法等等；私法是保保护私人利益益的调整公民民个人之间的的关系，为个个人利益确定定条件和限度度，涉及个人人福利。罗马马国家的自然然法、万民
