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1、免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 按债权比例清偿”。已登记抵押权与未登记抵押权发生冲突时,依非登记簿的对抗原则,理论上及立法上各国多采用“登记在先原则”,即登记的抵押权优先于未登记的抵押权,我国担保法也采用了此原则,规定“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。数个未登记的抵押权发生冲突时,理论上和立法上有“设定在先”和“次序等同”两种观点。我国担保法第五十四条也采用此原则,规定“抵押合自签定之日起生效的,未登记的,按照合同生效时间的先后顺序受偿,顺序相同的,按债权比例清偿”。多数学者反对该原则,认为该原则赋予未经登记的抵押权对抗后位抵
2、押权的效力,有悖于“非经登记不得对抗第三人”的“登记对抗主义”精神。最高人民法院随后出台的关于适用担保法若干问题的司法解释第七十六条改采用“次序同等”原则,规定“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,在实现抵押权时,各抵押权按债权比例受偿”。2.质权间的效力冲突的发生及实现质权有动产质权、权利质权,因此质权间发生效力冲突的情况有三种:质权与转质权间的效力冲突、动产质权间的效力冲突、权利质权间的效力冲突。转质,是指在质权存续期间,质权人为担保自己的债务,将质物移交于其债权人而设定的新质权。质权与转质权间的效力冲突是一种特殊的担保物权效力冲突,与其他同类担保物权效力冲突不同的地方
3、在于原质权与转质权的债务人不是同一人。各国对转质权的规定不同,德国、法国及我国均承认转质权的效力,但对转质是否须得到原出质人的同意而分为承诺转质与责任转质两种,但不论是承诺转质还是责任转质,都认为质权人转质的行为本身就意味着其放弃了对转质权的对抗力,故在此种情况下,转质权的效力当然优先于原质权。对同一动产之上能否设立两个以上的质权,各国态度不同。允许以指示支付的方式设定质权的国家一般采取肯定说,如德国、瑞士、日本等国,并规定数质权间存在效力冲突时,依质权设定的时间先后顺序受偿。我国担保法规定质权以质物转移占有之时成立,但对该占有是否包括间接占有没有明确规定,而在最高人民法院的司法解释中承认了间
4、接占有的方式设定质权。但我国学者对此多持否定态度,理由有三:一、依指示交付的方式设定质权,不符合质权的特性及担保机能。质权的优势就在于质权人通过直接占有控制质物对出质人产生心理压力从而促使债务的积极履行,同时在债务届期未能履行的情况下可靠地保障债权的实现。如果采取依指示交付的方式设定质权,质权人不直接占有质物,就会导致这一优势的丧失。二、动产物权的的享有与变动以占有为公示,允许以指示交付的方式设定质权违反了物权法的公示公信原则,他人无法从外部特征知晓质权的存在,不能保护质权人与善意第三人的权利。三、允许以指示交付的方式设定动产质权会带来一系列难以解决的现实问题,如质物占有人擅自就质物出质时,质
5、权人有何救济措施、如何防止当事人恶意串通虚设质押,以对抗排斥他人的抵押权或其它正当权利的现象、质物保管不善的责任由谁承担等。笔者也认为从保证质权人利益和维护交易安全的角度出发,应否定以指示交付的方式设定质权。同意在同一动产上设立两个以上质权的国家一般都承认在同一权利质权标的设立两个以上权利质权。我国担保法对此亦无明确规定。笔者认为权利质权与动产质权的标的物及公示方式不同,权利的转移占有靠登记公示,同一权利可以登记数次,而同一动产在不承认间接交付的情况下不可能同时为两人占有,因此,为了充分实现权利质权在现代社会的融资功能,应允许在同一权利上设置两个或以上的权利质权。3.留置权间的效力冲突的发生及
6、实现同一动产上是否可以同时共存数个留置权,理论界存在争论,焦点与动产质权间的冲突一样,即留置权中的占有是否应当包括间接占有。我国担保法也未对数个留置权能否共存于同一留置物之上进行明确规定,给实践带来困扰。笔者认为数个留置权同时存在是可能的,对其加以承认也是符合社会最大利益的,但并非所有相继发生的留置权都能同时共存,前一留置权是否因后一留置权的产生而灭失要看前留置权人是否仍对留置物享有支配权。至于数个共存留置权的效力次序问题,笔者认为,由于留置权的产生往往以留置物价值的增加为前提,后成立的留置权往往是为了在前一个的基础上增加留置物的价值,且前留置权人将标的物交给后手留置权人也意味着其已认可后手的
7、优先地位,因此,应以后发生的留置权优先。(二)异种担保物权间的效力冲突的实现1.抵押权与质权间的冲突及其实现绝大多数国家对抵押权与质权能否同存于同一物上未作明确规定,但在立法解释或司法实践上均对此予以承认。我国的担保法未对此作出规定,但司法解释就承认抵押权与质权可以同存于同一物上,同时规定,抵押权优于质权,如最高人民法院关于适用担保法若干问题的司法解释第七十九条规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优于质权人受偿。”由于抵押权的成立需要登记,而质权仅以交付作为成立要件,这一解释就防止了抵押人与第三人恶意串通,设定虚假质权以逃避实现抵押权损害抵押权人权利的情形。但有学者提出交付的
8、质权与已登记的抵押权均是依法成立的担保物权,仅因两者的公示方法存在差别就规定后者优于前者与法理不符。笔者同意后一说法,质物在质权人占有和控制之下,质权人出于保证自己债权实现的目的会尽最大努力保管质物,若规定抵押权优于质权受偿不利于质物得到妥善保管,归根结底就会不利于抵押权及质权的最终实现。另,立法虽然保护了抵押权人的利益,但却忽视了对质权人的保护,在抵押人与第三人恶意串通设定虚假抵押时,质权人的利益得不到保护,对质权人不公。有学者为解决此难题,提出废除动产抵押,以动产质权代替动产抵押。但笔者认为此法不妥,抵押与质权在转移占有方面相异,在动产抵押的情况下,抵押权人不必承担对抵押物的保管风险,抵押
9、物也可以继续在原持有人抵押人的手中发挥使用价值,与质权中债务人将质物交给质权人占有使用保管不同,若废除动产抵押,则不能适应现代经济生活中不同的需求,不利于担保物的充分利用,妨碍经济的发展。笔者认为,对抵押物的剩余担保价值再予出质或对质物的剩余价值再予抵押都能充分发挥物的担保效用,符合担保法的立法旨意,因此,对于先抵押后质押或先质押后抵押都应予以承认。在抵押权与质权发生冲突的情况下,对占有和登记两种公示方法应一视同仁,按同时同序原则,以成立的先后决定受偿顺序,同日成立的按比例受偿。在抵押权未进行登记之时,则无论成立时间先后,已转移占有的质权有对抗第三人的效力,应优先于抵押权受偿。2.抵押权与留置权间的冲突及其实现抵押权无需交
