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1、实现抵押关关系内在在平衡之之制度设设计彭诚信 祝祝 杰杰上传时间:20004-44-6摘 要：主合同同的变更更会对抵抵押权产产生影响响。我国国担保法法对此未未做出规规定属于于立法漏漏洞。考考虑到保保证与抵抵押合同同的同一一性，未未来的物物权法或或民法典典物权编编应规定定，主合合同的变变更对抵抵押权的的影响准准用保证证的规定定。担保保关系的的存在并并不表明明担保权权人对其其债权不不负任何何义务。担担保债权权人的义义务的存存在具有有必然性性与合理理性。关键词：抵抵押权、抵抵押合同同、保证证、担保保债权人人的义务务 任何良好法法律制度度的构建建都必须须寻求其其内部权权利义务务关系的的平衡。传传统民法
2、法理论着着重于对对抵押权权效能的的分析，即即对抵押押权人（债债权人）利利益的保保护11，对对抵押人人的利益益则重视视不足。厚厚抵押权权人而薄薄抵押人人2的抵押押权制度度在这方方面并非非一个完完善的制制度设计计，它在在缺乏对对抵押人人保护的的同时也也损害了了担保制制度的发发展。抵抵押权制制度应通通过兼顾顾抵押人人的利益益保护而而使其内内在法律律关系得得到完善善。赋予予抵押人人在主合合同变更更时以抗抗辩权，以以及对担担保债权权人课以以一定的的法律义义务是实实现抵押押关系内内在平衡衡的最佳佳途径。一、主合同同变更对对抵押权权的影响响3主合同变更更对担保保效力的的影响在在保证制制度中已已有所反反映。担
3、担保法第第24条条规定：“债权人人与债务务人协议议变更主主合同的的，应当当取得保保证人的的书面同同意，未未经保证证人书面面同意的的，保证证人不再再承担保保证责任任。保证证合同另另有约定定的，按按照约定定。”该主合合同变更更影响保保证责任任的规定定对债权权人而言言太过苛苛刻，使使得保证证难以适适应实践践的需要要并限制制了保证证制度应应有功能能的发挥挥。担担保法解解释第第28条条、第229条、第第30条条对主合合同的债债权转移移、部分分转让和和内容的的变更对对保证的的影响做做了具体体修正。特特别是第第30条条的规定定保证证期间，债债权人与与债务人人对主合合同数量量、价款款、币种种、利率率等内容容做
4、了变变动，未未经保证证人同意意的，如如果减轻轻债务人的的债务的的，保证证人仍应应对变更更后的合合同承担担保证责责任；如如果加重重债务人人的债务务的，保保证人对对加重的的部分不不承担保保证责任任提出出了主合合同内容容变更影影响保证证责任的的具体原原则，这这使得担担保法对对主合同同变更影影响保证证责任的的调整更更具全面面性和灵灵活性。不不过，我我国担保保法没有有对依主主合同所所设定的的抵押是是否受其其变更影影响做出出规定，而而审判实实践已提提出这一一问题。4由由此涌现现出的问问题是，债债权人与与债务人人协商变变更主合合同，是是否要经经抵押人人同意？未经其其同意，其其责任是是否可以以免除？主合同的变
5、变更会对对抵押权权产生影影响。第第一，从从抵押权权的性质质上看，抵抵押权既既具有特特定性又又具有从从属性。抵抵押权所所担保债债权的数数额既关关系着抵抵押物上上负担的的责任和和债权人人优先受受偿的范范围，也也关系着着第三人人的利益益，所以以抵押权权只能担担保特定定的债权权；55抵押押权为一一种担保保物权，以以担保债债权实现现为目的的，因而而与其所所担保的的债权形形成主从从关系。抵抵押权与与主债权权具有存存在上的的从属性性、处分分上的从从属性、消消灭上的的从属性性。66抵押押权随主主合同的的变更而而变化，乃乃是抵押押权性质质上的应应有之意意。第二二，主合合同的变变更可分分为合同同主体的的变更、合合
6、同性质质的变更更和合同同内容的的变更。7合合同主体体的变更更，即新新的债权权人或债债务人取取代原债债权人或或债务人人履行合合同。合合同性质质的变更更，如买买卖合同同变更为为租赁合合同，实实际上等等于合同同当事人人协商解解除了原原合同关关系，重重新建立立了另一一种合同同关系。合合同内容容的变更更指的是是在合同同履行期期限、价价款、履履约方式式等方面面的更改改。合同同的变更更显然都都会动摇摇和改变变原合同同关系的的基础和和特征，使使原债权权债务关关系发生生重大的的质变，同同时也会会毫无疑疑问地改改变担保保合同赖赖以存在在的基础础，极大大地影响响和改变变了担保保人的义义务和责责任。因因此，主主合同变
7、变更会改改变抵押押人的预预期、影影响抵押押权的实实现。由由于担保保法没有有对此做做出规定定，亦未未赋予抵抵押人以以抗辩权权，对抵抵押人而而言有失失公平。问题在于担担保法应应就主合合同变更更对抵押押权的影影响如何何做出具具体规定定。虽然然保证与与抵押权性性质不同同，但保保证合同同与抵押押合同都都具有担担保性与与从属性性。因此此，主合合同的变变更亦会会影响抵抵押合同同的效力力。从抵抵押合同同作为抵抵押权实实现的前前提条件件看，主主合同的的变更会会影响抵抵押权的的效力。由由此观之之，关于于主合同同变更对对抵押权权的影响响可以准准用保证证的规定定。1保证与与抵押权权的关系系。保证证与抵押押虽同为为实现
8、债债权的担担保方式式，两者者在性质质与机能能上却存存在着巨巨大差异异。保证证属于人人的担保保，在保保证关系系中体现现的是债债权性，债债权人仅仅对保证证人有请请求权。抵抵押属于于物的担担保，在在抵押关关系中体体现的是是物权性性，债权权人对抵抵押物享享有支配配权。由由于债权权人对保保证人的的一般财财产无支支配力，保保证实现现其担保保功能依依赖的是是担保人人的个人人信用，因因此具有有强烈的的对人性性。抵押押权功能能的实现现更多的的在于对对世性。抵抵押权的的效力一一方面体体现在对对抵押物物的支配配力，使使债权人人在与抵抵押人的的关系中中不受抵抵押人偿偿债能力力的影响响；另一一方面形形成了排排他力，使使
9、债权人人在与第第三人的的关系中中，由于于抵押权权的公示示性，其其对抵押押物的权权利可以以对抗任任何人。至至于抵押押权实现现的条件件性以及及与主合合同的具具体关系系则由抵抵押合同同予以明明确。认认清保证证与抵押押权的区区别，是是通过保保证论证证主合同同变更影影响抵押押权的前前提条件件。2保证合合同与抵抵押合同同具有同同一性。首首先，在在合同的的内容上上两者具具有同一一性。保保证合同同与抵押押合同一一般都包包括被担担保主债债权的种种类、数数额，债债务人履履行债务务的期限限，担保保的范围围等。在在内容上上，两者者规定的的都是担担保的具具体内容容，关注注的都是是担保实实现的条条件，调调整的主主要都是是
10、担保与与主合同同的关系系。其次次，在合合同的性性质上两两者具有有同一性性。保证证合同是是债权合合同，抵抵押合同同我们认认为是物物权合同同，但在在特定情情形下有有时也具具有债权权合同的的属性。8保保证合同同与抵押押合同都都是债权权人与担担保人之之间为担担保债权权的约定定，其效效力不具具有对抗抗性和对对物的绝绝对支配配性。因因登记而而形成的的抵押权权基于公公示手段段，才具具有了物物权性。再再次，两两者在与与主合同同的关系系上具有有同一性性。保证证合同和和抵押合合同都属属于主合合同的从从合同，依依主合同同的变更更而变更更、消灭灭而消灭灭。由于于保证合合同和抵抵押合同同在法律律属性上上都是从从合同，在
11、在性质上上又具有有同一性性，二者者都隐含含着对主主合同充充分、完完全履行行的预期期。所以以，主合合同变更更对两者者担保责责任的影影响都是是同质的的，两者者的法律律适用应应该是相相同的。3抵押合合同与抵抵押权的的关系。（1）抵押押合同不不仅是抵抵押权产产生的基基础，而而且还是是抵押权权实现的的前提条条件。一一方面，不不动产抵抵押权的的形成来来源于不不动产抵抵押登记记9，而不不是抵押押合同自自身。但但这并不不是说不不动产抵抵押合同同与抵押押权互不不相干。抵抵押合同同既具物物权性，特特定情形形下又具具债权性性，其物物权性是是登记行为为的意思思渊源。抵抵押权的的产生如如果没有有当事人人合意，那那么它就
12、就成了空空中楼阁阁。抵押押权的产产生作为为物权变变动的一一种表现现，其动动力来源源于债权权的有效效实现需需要借助助于担保保这样一一个法律律事实，而而抵押合合同正是是该法律律事实的的表现手手段。一一个有效效成立的的抵押合合同是产产生抵押押权的基基础与必必要条件件；另一一方面，抵抵押合同同对被担担保的主主债权的的种类、数数额，抵抵押权的的范围，债债务人履履行债务务的期限限和当事事人约定定的其他他特别事事项都做做出了规规定，这这为单纯纯抵押权权的效能能所不能能涵盖。抵抵押合同同的这些些规定不不仅限定定了抵押押权行使使的条件件，而且且将主合合同与抵抵押权联联系起来来，规定定着主合合同与抵抵押权在在效力
13、上上的依附附关系。（2）即使使双方当当事人依依据抵押押合同进进行了抵抵押登记记，该合合同依旧旧继续存存在并具具有法律律效力。当当事人签签订抵押押合同并并依其进进行抵押押登记，进进而形成成抵押物物权关系系。不过过，它并并不能取取代抵押押合同的的存在。抵抵押合同同与抵押押权在效效力与功功能上具具有不同同的作用用空间，因因而有着着互补关关系。抵抵押合同同自成立立起就产产生法律律拘束力力。110抵抵押权之之所以要要进行登登记，是是因为作作为一种种对世性性的权利利，需要要一定的的公示手手段。抵抵押权是是抵押合合同的履履行结果果。在调调整抵押押权与主主合同的的关系上上，仍要要依据抵抵押合同同的具体体约定。
14、可可以说，抵抵押合同同作为抵抵押权存存在的法法律上的的原因与与抵押权权共存亡。在在实践中中，我们们不能因因为抵押押权的登登记而否否定抵押押合同的的效力。立法建议：111抵押押合同是是一种从从合同，抵抵押权是是一种从从权利。由由于抵押押合同对对主合同同具有较较强的依依附性，抵抵押人承承担抵押押责任正正是基于于对主合合同的合合理预期期和正当当信赖。主主合同的的变更会会对这种种预期和和信赖造造成不当当影响，从从而也会会影响到到抵押人人特定抵抵押责任任的承担担。担保保法应赋赋予抵押押人以抗抗辩权，在在一定条条件下免免除其抵抵押责任任。现行行担保法法没有对对此做出出规定，是是立法上上的漏洞洞。考虑虑到抵
15、押押合同与与保证的的同一性性，主合合同的变变更对抵抵押权的的影响，应应准用保保证的规规定。在在统一的的民法典典即将取取代单行行民事立立法的背景景下，虽虽然同为为担保债债权的实实现方式式，由于于保证与与抵押、质质押等性性质上的的差异，其其仍无法法摆脱分分别规定定的命运运。保证证具有较较强的债债权性，应应规定于于债权编编中。12鉴于现现行法的的稳定性性和主合合同变更更对担保保效力的的影响已已经在保保证中做做了完善善的规定定，为了了避免立立法资源源的浪费费，关于于主合同同的变更更对抵押押权的影影响，采采准用保保证的规规定为宜宜。二、担保债债权人的的义务131概述（1）担保保债权人人的义务务的概念念。
16、担保保债权人人的义务务亦可称称为主债债权人的的义务或或担保权权人的义义务，它它是指当当担保人人为债务务人之外外的第三三人时，债债权人对对债务人人侵害债债权的行行为114负负有积极极行为和和监督的的义务。债债权人对对此义务务的违反反，在影影响担保保责任的的范围内内，将免免除担保保人的担担保责任任。也就就是说，债债权人不不得因为为其债权权由于附附有担保保，而对对债务人人所为影影响其偿偿债能力力的行为为无动于于衷。当当债权人人明知或或应知债债务人采采取转移移财产、不不按借款款合同的的规定违违规使用用借贷资资金等不不正当行行为而丧丧失履约约能力时时，不采采取制止止措施而而坐等担担保权的的实现，担担保人在在该债务务范围内内可以免免除担保保义务。（2）担保保债权人人的义务务的性质质。担保保债权人人的义务务，应是是一种不不真正义义务。不不真正义义务，或或称间接接义务，其其主要特特征在
