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1、两岸驰名商标保护若干问题的探析郑生冬*摘要 近年来两岸互动关系频繁，经贸往来迅猛，尤其表现在知识产权的交流与合作方面，成果显著，逐渐走上了良性发展的轨道。然而，由于历史与现实的种种原因，使得两岸在驰名商标的保护方面，仍然存在诸多差异和问题，为搭建两岸知识产权交流与合作的平台，构建两岸驰名商标的协调保护机制，此乃为问题解决之必须，也是两岸经贸往来之势在必行之道。关键词 驰名商标；驰名商标保护；协调保护机制自20世纪80年代末，台湾当局开放台胞赴祖国大陆探亲以来，海峡两岸的经贸交流迅猛发展，由此衍生出一系列的法律问题，尤以知识产权方面的问题最为引人注目，其中有关驰名商标的保护问题被视为焦点。海峡两
2、岸长期以来，由于政治制度、经济体制、意识形态及受外来文化影响的程度等不同原因，尽管海峡两岸有着同源的文化，及传统习俗，但依然存在两岸法制发展方向的不同，因而造成海峡两岸驰名商标的保护也各具特色，自成体系。由于健全的驰名商标保护制度对海峡两岸的投资、科技、贸易的正常交往，及与工商业者的切身利益都有着重要的影响，因而，鉴于目前两岸经济贸易交往的情势，海峡两岸如何求同存异，合作保护驰名商标权利人的利益，是刻不容缓的问题。1目录一、驰名商标的概述1二、两岸驰名商标保护存在的问题和差异1（一）、理论方面的差异1（二）、保护历史方面的差异2（三）、名称和保护范围方面的差异2（四）、认定方式和标准方面的差异
3、3（五）、存在的问题是驰名商标屡遭恶意抢注。3三、构建两岸驰名商标的协调保护机制4（一）、以现有法律体系和法律制度为基础，构建和完善两岸合作保护驰名商标的特别法。4（二）、组建驰名商标协调机构，加强两岸驰名商标的资讯交流。4（三）、培育两岸驰名商标中介机构，发挥民间中介的积极作用5（四）、建立海峡两岸商标权争议仲裁机制。5参考文献：6一、驰名商标的概述驰名商标是一个企业开拓市场，扩大竞争的利器，它不仅能给企业带来良好的市场效应，而且也让企业产生良好的社会效应。驰名商标如此之重要，它对商标的保护具有如下好处：（1）对抗恶意抢注。（2）对抗不同商品的相同（似）商标影响。（3）对于近似商标的认定更容
4、易。（4）在立案调查假冒商标犯罪案件时，不受立案金额的限制。（5）防止其它公司以驰名商标为公司名称注册。（6）在电子商务中避免域名注册问题等。“可口可乐”公司老板曾说过：“公司即使有一天倒闭，只凭“可口可乐”这块牌子，就可以在一夜之间重新崛起”。* 作者简介：郑生冬（1977），男，福州大学法学院经济法研究生。 田翠华：商标淡化评析，载法学研究2003年第10期，第158页。 驰名商标的巨大效能可见一斑。驰名商标之所以在商品经济中扮演着如此重要的角色，是因为其承担着企业重要的功能，代表的是一个企业良好的商誉，是企业多年经营累积起来的无形财富，这种无形资产所蕴含的力量，不是一朝一夕，一蹴而就的，
5、是企业尽其所能，长持打拼出来的软实力。由于发达国家与发展中国家，在经济发展程度上存在的差异，使得有关驰名商标的界定和保护，存在一定的差异，海峡两岸亦复如是！何为驰名商标？仁者见仁，智者见智。有学者定义是指具有相当信任度和极高声誉的，在流通领域具有很强促销功能的，并为法律授权的商标主管机关依法确认的注册商标。 曲三强著：知识产权法原理，中国检察出版社2004年，第496页。 很显然该定义就目前国内司法实践看，存在一定的缺陷。因为驰名商标的保护范围，不仅包括了注册的驰名商标，也包括未注册的驰名商标。在2009年4月22日最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释中，确
6、定为驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。而在台湾有关驰名商标的定义，则屡有变迁。台湾地区商标法有关驰名商标的称谓，由1930年商标法的“世所共所知之他人标章”，到1983年商标法的“著名标章”，再到1997年商标法的“他人著名之商标或标章”，并一直沿用至2003年商标法。二、两岸驰名商标保护存在的问题和差异依TRIPs协议的规定，在国内法方面，世贸组织各成员方对驰名商标的保护，都可予以最低限度的特殊保护。大陆作为世贸组织的成员国，台湾作为区域性的组织加入世贸组织，对驰名商标的保护都不同于一般普通商标的保护，但两岸对驰名商标的保护，无论在理论基础，还是在保护历史、名称、保护范围、认定
7、机构和认定标准方面，都存在一定的差异。（一）、理论方面的差异有关驰名商标法律保护的理论，历来颇具争议，众说纷纭，其中主要有以下几种观点和学说，分别是：混淆说、联想说、淡化说，以及相对保护主义和绝对保护主义。以上观点和学说，深刻地影响了各国对驰名商标的法律保护。由于选择和采纳的观点和学说不同，导致各国在立法方面存在各自的差异。对照TRIPs协议的规定，海峡两岸商标法都对驰名商标予以扩大保护，这符合TRIPs协议规定的精神，但大陆商标法对驰名商标保护仍局限在混淆理论的基础上，而台湾2003年修订的商标法，对驰名商标的保护不仅规定了基于混淆理论不予注册，而且基于淡化和联想理论，也不予注册，体现了商标
8、权保护的最新发展，且其现行商标法还规定，可以通过权利人的同意而排除保护，体现了私权保护的意思自治原则。 台湾地区商标法第23条规定：只要与驰名商标相同或近似且“有致相关公众混淆误认之虞者，或有减损著名商标或标章之识别性或信誉之虞者” 均不允许注册。同时还规定虽然申请人的商标存在上述情况，但得到该商标或标章的所有人同意的，不在此限。 可见，台湾现行商标法更接近TRIPs协议的要求，也更符合驰名商标发展的潮流。 （二）、保护历史方面的差异在驰名商标的保护历史上，两岸存在很大的差异。大陆自八十年代加入世界知识产权组织(WIPO)和巴黎公约以后，才开始对驰名商标予以特殊保护。此后加入世贸组织，承担履行
9、TRIPS协议规定的驰名商标保护国际义务。1996年国家工商总局发布了驰名商标认定和管理暂行规定，并于2001年10月27日修订了商标法，第一次以法律的形式明确了对驰名商标的特殊保护， 2003年国家工商总局颁布了驰名商标认定和保护规定,同时废止暂行规定, 2009年4月,最高人民法院发布了关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用若干问题的解释，进一步界定了驰名商标的定义和认定方式。相比之下，台湾地区对驰名商标的保护历史要长远的多，其最早始于1930年5月6日公布，1931年1月1日起施行的商标法，里面就有保护驰名商标的规定，之后在1935年、1940年，1958年，1972年、1983年、
10、1985年、1989年，1993年、1997年、2002年、2003年屡次修改的商标法中，都有驰名商标的规定。 刘文珍：海峡两岸协作保护商标权初探 以TRIPs协议为框架，厦门中院网站，最后登陆于2011年6月29日。（三）、名称和保护范围方面的差异在名称上，大陆的商标法和行政法规中，均称之为驰名商标，且相互统一，至今未变。台湾地区商标法对驰名商标的称谓，则几经改变，经历的变化由1930年商标法的“世所共所知之他人标章”，到1983年商标法的“著名标章”；再到1997年商标法的“他人著名之商标或标章”，并一直沿用至2003年的商标法，且在保护范围上也随之不断变化。在保护范围上，大陆商标法对驰名
11、商标的特殊保护按已注册商标和未注册商标加以区分，给予不同程度的保护。 大陆商标法第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。” 而台湾地区商标法对驰名商标的保护并不区分是否注册，且适用商品的范围，时而扩大时而缩小，极不稳定。具体表现在1930年、1935年、1940年商标法使用于同一商品；1958年商标法未明确规定；1972年、1983年、1985年
12、、1989年商标法使用于同一或同类商品；1993年、1997年、2002年、2003年商标法虽未明确规定范围，但从立法意图及条文所示含义，可认为是可跨类保护。（四）、认定方式和标准方面的差异目前大陆已经构建起了相对完整的驰名商标保护的法律体系,完成了从无到有,从“主动认定为主,被动认定为辅”，到“被动保护,个案认定”的转变。认定机制从行政认定的单一模式转变为行政认定与司法认定双轨并行的模式。其中行政认定主要通过商标异议、商标争议和商标使用管理等三个途径实现；司法认定主要是通过商标侵权或不正当竞争民事诉讼程序。鉴于驰名商标的动态特点,被认定的驰名商标其效力仅及于案件本身,不必然对其它案件产生影响
13、,但不排除对以后的案件提供参考的可能性。一旦案件结束,驰名商标的使命即告结束,驰名商标归于普通商标,其专用权仍然要以其核准注册的类别和核定使用的商品为限。两岸在此方面的差异表现为：在认定机构上，司法机关的认定方面，两岸都由一定级别的法院进行认定。而在行政认定上，海峡两岸的认定机构有所不同：大陆是由隶属于国家工商总局的商标局和商标评审委员会进行；台湾则由“经济部智慧财产局”认定。在认定标准上，两岸商标法的规定大致相同。大陆商标法第14条规定：认定驰名商标应当考虑如下因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标
14、作为驰名商标受保护的纪录；（5）该商标驰名的其他因素。然而，台湾商标法对驰名商标认定的要素并没有予以明确的规定，但在其配套规章著名商标或标章认定要点第5条规定：认定著名商标应考虑下列因素：（1）相关事业或消费者或认识商标或标章之程度；（2）商标或标章使用期间、范围及地域；（3）商标或标章推广之期间、范围及地域；（4）商标或标章注册、申请注册之期间、范围及地域，但需达足以反映其使用或被认识之程度；（5）商标或标章成功执行其权利之记录，特别是曾经行政或司法机关认定为著名之情形；（6）商标之价值；（7）其他足以认定著名商标之因素。 显然，通过以上比较，在大陆商标法中有关驰名商标的认定因素里，缺少商标
15、价值的规定，而台湾的商标法中则有此规定。一般情况下，商标的价值与商誉紧密联系在一起。但是一个商标的价值，在其驰名之前，其估价和市场的实际价值往往有很大的区别。 近几年的“刀朗”商标和“老鼠爱大米”商标拍卖情况可见一斑。 大陆商标法未将其考虑在内，有其科学性及合理性。（五）、存在的问题是驰名商标屡遭恶意抢注。由于两岸彼此间的商标信息和有效性并未共享，因此造成商标被抢注的现象屡屡发生。例如在大陆遭抢注的台湾商标包括“长寿烟”、“日月潭”、“阿里山”、“池上米”、“西螺米”、“埔里米粉”、“新竹米粉”、“万峦猪脚”、“大溪豆干”、“埔里绍兴酒”、“东引酒”、“金门贡糖”、“西螺酱油”等。而在台湾被抢注的大陆商标也为数不少，如“五粮液”、“两面针”、“娃哈哈”、“椰树”、“联想”、“红塔山”、“红双喜”、“皇封参”、“农夫山泉”、“好想你”、“酒鬼”等。 薛晓敏、叶小良：涉台商标保护若干问题探讨，福建论坛社科教育版)2009年专刊，第54页。 这种抢注商标的现象使得被抢注商标的企业产品不能以原有商标进入抢注地市场，如果要进入，只能另换商标，或以高价回购，对被抢注企业造成很大的经济损失，而抢注者可以借着抢注的商标自己生产产品，打进市场，挤压被抢注商标企业市场开拓空间，并迅速获取利益。三、构建两岸驰名商
