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1、.关于建立我国的个人破产程序制度的设想百有免费在线资料库.lunwen118. 收集破产法的适用围是破产立法的重要容之一，各国破产法无不首先就此作出明确、肯定的规定。从国外法制看，破产法的适用围有宽有窄，不尽一致，并由此形成了三大立法主义：一是商人破产主义，二是一般破产主义，三是折衷主义。1假设套用这种“主义的说法，我国现行破产法实行的可谓“企业法人破产主义。因为，通过于1986年12月2日、生效于1988年11月1日的“企业破产法“适用于“全民所有制企业。2通过并生效于1991年4月9日的“民事诉讼法“企业法人破产还债程序适用于除全民所有制企业以外的其他企业法人，包括具有法人资格的集体企业、
2、联营企业、私人企业以及设在中国领域的中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业等。3两法相结合，“企业法人恰好可囊括其适用围的外延。这里且不管以所有制型态规制破产法的适用围如何悖于市场经济体制的在要求，而仅提出这样的设问：随着“改革开放政策的深化推行，我国现行破产法是否有必要拓宽其适用围，形成一部既适用于企业法人，又适用于自然人，非法人团体等所有市场经济主体的统一破产法典呢？这个已由经济现实提出来的问题，在目前正在进展的企业破产法的修改正程中引起了剧烈争论。各学者对此见仁见智，歧见纷呈，但归纳起来主要有三种观点。4一是维持现状说。5此说认为，我国修订破产法的适用围应当维持现状，仅适用于企业法人，
3、此外任何经济主体概不适用破产法则。二是所有企业说。此说认为，我国修订破产法的适用围应当突破现行法框架，使之既适用于企业法人，又适用于不具有法人资格的其它企业，即合伙等非法人企业。三是全部主体说。此说主，我国修订破产法应当采取一般破产主义，将其适用围扩展到所有民事主体和经济主体，包括企业法人、非法人组织和自然人。笔者赞同第三种观点，认为在我国扩大破产法的适用围，建立个人破产制度，制定统一的破产法典，条件已根本成熟。立法者应当把握住修改企业破产法这一历史性契机，审时度势，大胆开拓，将这项市场经济的法制建立工作提上议事日程，为稳固改革成果，促进改革步伐从而最终实现我国经济体制改革的目标模式作出奉献。
4、基于这点考虑，笔者乃不揣浅陋，拟就此作出专门探讨，以就正于大家。一、理由述：建立我国个人破产制度乃势在必行我们说，建立我国的个人破产制度乃势在必行，这绝非源于笔者的主观臆测，而是有其充分的、客观的理由。这众多纷纭的理由条分缕析起来，可以分为两大类别：一是一般理由，二是特殊理由。一般理由在制定企业破产法时已得到充分论证，这里仅就特殊理由而谈。1、建立个人破产制度，是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞争原则的需要。肇始于1978年十一届三中全会的“改革开放政策，迄今已运行达十六年时间，其结果，一个具有中国特色的市场经济体制已初具规模。市场经济就其本质而言乃是法制经济。市场经济能否顺利、安康地向前开展
5、，其决定性因素是与之相配合的法律体系是否建立与健全。二者唇齿相依，严密相关。因此，建立与健全社会主义市场经济的法律体系就是中国目前法制建立所面临的重大课题和任务。这巨大的法律体系之网覆盖着微观的市场调节和宏观的行政调控两个方面。破产法就是其微观调节的重要环节和手段之一。其原因在于，市场经济的在规律和“活的灵魂是价值规律，价值规律的容展示又演化出竞争规律，贯彻于竞争规律始终的伴生现象则是优胜劣汰。正是优者胜、劣者汰的不断生成与交替，为市场经济的开展提供永世不竭的“源头活水。破产法则是调整优胜劣汰的重要法律机制或手段。同作为母系统的市场经济的法律体系应当完善一样，作为子系统的破产法律体系也应当完善
6、而无缺漏之处。否则，子系统的盲点或空白必然导致破产机制的残缺或运转不灵，从而最终影响整个母系统的法律机制的协调动作及其功能的最大发挥。因此，建立个人破产制度自微观层面言，是制定统一破产法典，完善破产机制的需要；自宏观层面言，则是建立、健全我国社会主义市场经济法律体系的需要。我国目前正处于传统方案经济体制向现代市场经济体制的逐步转变之中。这种转变过程所形成的经济格局是国有经济、集体经济、外商投资经济、私营经济和个体经济等多种经济成份并存，经济构造呈多层次、全方位的复杂态势。经济主体多元化在活泼和繁荣我国社会主义市场经济面貌的同时，也为国家制定法律实行宏观调控带来了一定难度。目前我国破产法仅适用于
7、企业法人而置其他经济主体于破产法调整和规之外的立法局面，很大程度上就是“立法难的表征之一。但是，市场经济的开展自有其不依人们意志为转移的客观规律，作为上层建筑组成局部的法律应当适应和促进市场经济的开展，而不应滞后于经济开展步伐。1993年11月14日通过的“中共中央关于建立社会主义市场经济体制假设干问题的决定“以下简称“决定“正确地指出：“改革决策要与立法决策严密结合。立法要表达改革精神，用法律引导、推进和保障改革顺利进展。市场经济的正常运作要求贯彻公平竞争原则。竞争离开公平就是不正当竞争，只有重视和强调公平，才解充分调动诸利益主体和经济主体的积极性、能动性和创造性，才能确保社会主义市场经济体
8、制目标模式的最终实现。本此要求，“决定“并进而指出：“坚持以公有制为主体、多种经济成份共同开展的方针。在积极促进国有经济和集体经济开展的同时，鼓励个体、私营、外资经济开展，并依法加强管理。公有制经济特别是国有经济，要积极参与市场竞争，在市场竞争中壮大和开展。国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视。这就是说，各市场经济主体无论不小、强弱、社会地位及所有制型态如何，在市场这只巨大的“无形之手面前都是平等的。平等的经济主体要求公平的竞争条件，平等的债权要求得到平等的法律保障。同理，当债务主体陷于无力清偿到期债务的境地，法律应为之创设平等的淘汰机遇，设定同样的破产后果，提供相等
9、的破产保护。唯其如此，才能充分发挥破产机制在资源优化配置中的根底性作用，才能实现“决定“所倡导的市场建议目标：“当前要着重开展生产要素市场，规市场行为，打破地区、部门的分割和封锁，反对不正当竞争，创造平等竞争的环境，形成统一、开放、竞争、有序的大市场。由此来看，公平竞争原则在地要求拓宽现行破产法的适用围，创立个人破产制度，实现破产立法的统一化和法典化。2、建立个人破产制度，是克制“执行难，化解“三角债，维护社会秩序和经济秩序稳定的需要。“正义只有通过良好的法律才能实现。这句古老的法学格言说明法和正义是密不可分的：法是实现正义的手段，法的价值在于实现正文。6正义不仅包括社会各种资源、社会合作的利
10、益和负担的分配的正义，而且包括社会争端和冲突的解决的正义，即是“实体正义和“形式正义或“诉讼正义的有机统一。诉讼正义的最终实现不仅是社会冲突的裁判化解，而应当落实于生效裁判的付诸实施。但目前司法实践中出现的所谓“执行难，恰是障碍诉讼正义在第二层次上实现的客观事实。这一事实的客观存在，不仅阻碍生效裁判中权利享有者实体权益的实现和满足，更加重要的是法院裁判的权威性受到了蔑视和对抗，司法尊严和司法秩序受到了损害和威胁。可见，这种因生效裁判无法实现所导致的所谓“二次冲突，更具有反社会性。因而，如何消除“执行难就成为司法实践亟待解决的一大难题。“执行难是一个“综合症，它所得以形成的原因不尽一致，义务负担
11、者客观上无清偿到期债务或无履行法定责任的能力，恐怕是其中的主要原因。换言之，有许多“执行难的民事，经济案件，实质上就是事实上的破产案件。对于企业法人的事实上的破产案件固然可依据现行破产法加以解决，但对非企业法人的事实上的破产案件在司法解决上则无法可依。问题由此陷于二难境地。权利享有者既然不能仰赖诉讼强制实现其权益，一个自然的选择则是以私力救济替代公力救济。私力救济对社会秩序和公民人权所产生的弊端是不言而喻的，诸如绑架人质、打砸哄抢、诈骗抢劫、伤害斗殴、侮辱迫害、恫吓威胁等刑事犯罪行为不断发生，严重影响了社会安定和人们的正常生活秩序。反之，如果建立了个人破产制度，局部“执行难案件就可转变成破产程
12、序得到彻底解决，则不至于一直悬而不决，滋生社会不安定因素。同样，长期困扰经济领域的“三角债问题，也局部地根源于个人破产制度的迄今未建立。市场经济是一个荣损与共的有机统一体，各经济主体之间严密联系，相互依赖。如果*一债权债务关系没有得到及时、有效的解决，则势必会牵连影响其他经济关系的正常开展和运转。这样互为因果，互相牵掣，最终必然形成环环相扣、难解难分的“债务锁链或“三角债。“三角债的客观存在，不仅直接影响社会经济构造的稳定化和社会经济秩序的正常化，而且也如同“执行难一样，往往由经济冲突演化为刑事冲突并最终导致社会秩序的不稳定。反之，如果建立了个人破产制度，完善了破产机制，“三角债问题即会被消除
13、于萌芽状态，而不致逐渐扩大和蔓延以致引起社会经济恐慌，产生社会不安定因素。3、建立个人破产制度，是克制和弥补民事诉讼制度之缺乏，维护债权人和债务人合法权益的需要。破产法就其制度本身而言乃属强制执行法的畴。其目的在于防止债权人对债务人发动单独的强制执行程序，而实行所谓概括的、一般的强制执行。破产法的这一目的产生于这样的理性判断：破产财产应效劳于所有债权人在破产程序开场时有效成立的全体债权的共同满足the joint satisfaction。7民事强制执行程序是难以实现“全体债权共同满足的目标的，因为它启动于取得执行根据的债权人的个别请求，不仅债权人，而且人民法院也无义务通知其他债权人参与分配。
14、即便参与分配制度本身，也无法确保诸债权人的公平受偿。8与之不同，破产法则始终贯彻债权人平等原则。据此原则，对债务主体的破产宣告一经作出，法院即应书面通知的债权人或公告通知未知的债权人，要求债权人在法定期间申报债权。9并强制规定逾期未申报且无特殊理由以资解释其迟误的债权，一概自动变为不含强制执行因素的自然债权。自然债权不得参与破产分配或仅能作为劣后债权取得清偿。凡依法申报并经破产程序加以确定的破产债权，只要其性质一样，无论债权人是原始的程序申请者抑或继后的程序参加人，也无论其是否出席债权人会议行使正当的程序权利，均可依其债权额等比例地取得破产分配。这一点正是民事诉讼法所无法实现的，而唯有依据破产
15、制度，才能使全体债权人得到公平合理的债权救济，而不致发生争先恐后，弱肉强食等有背诉讼正义的消极现象。个人破产制度不仅为保障债权人的合法权益所必需，而且也是债务人用来保障其合法权益的重要法律手段。破产法在古代及中世纪欧洲，长期是一种只对债权人有利而不利于债务人的法律制度，破产对债务人来说如同现在刑罚对罪犯一样，只有消极利益而毫无积极利益，诸如倾家荡产、商誉扫地、权利受限、资格被剥、人身禁闭、苦役还债、转卖为奴甚至处死分割等等均是其物化型态。但是，破产制度开展到近代社会，随着人类文明程度的不断提高，其情形发生了剧变。原来不利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、即产惩戒主义和破产不免责主义，先后分别
16、由其对立面，即破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义取而代之。10破产法的保障本位开场由债权人利益向债务人利益方向倾斜。不仅如此，破产法上有利于债务人利益的程序制度日渐增多，保护债务人利益明显地成为各国破产立法的指导思想。在这众多的程序制度中，最富积极意义的有二，一是自由财产制度，二是破产和解制度。此外，有的国家还确立了破产重整制度。11破产法上的这些重要程序制度，有的是民事诉讼法所没有的，如破产免责制度，破产程序完毕后，债权人所未受偿的剩余债权自然失效，以后既不得申请法院强制执行，也不得向法院重新起诉以确定其债权。这个制度对债务人来说是至为重要的，债务人之所以热衷于“自愿申请破产，其原因大多在此。有的在民事诉讼法中虽有相似规定，但远不及破产法对债务人有利。例如自由财产制度，它不仅在围上
