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1、你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-独立监事制度的独立价值分析张杰一、制度的引入如果审视一下最新修订以后的德国公司治理示范法典，则不难发现它已经逐渐在整个德国企业治理文化中占有一席之地。 作为一部对公司经营行为的引导性法律文件，其中心议题是关于如何改善上市股份公司(die boersennotierten Atiengesellschaften)的经营管理与风险控制。该法典于2002年拟草完毕并正式呈交联邦议会审核，而历经2002年11月的局部调整和2003年5月的大幅修改后现今共包括72处荐例或曰推荐结论(Empfehlung)，以及19处建
2、议(Anregung)。在整个2004年间该法典起草委员会并未提出任何变更决定，而直到2005年6月2日又有共8处全新荐例条款被加以引入。从这样一个修订历程看，作为立法实体单位的这个政府主导的起草委员会，几乎做到了对法律与国内外发展是否匹配进行年度性的审查;而不应遗忘的是这样的实质性进展也正是起初德国司法部所孜孜以求的。作为本文论述的主要对象，笔者在此特将最新加入的有关独立监事制度的这八条推荐性结论摘录如下：第3章第10条：公司根据本法典要求所作之相应阐释可以有落伍或偏离的可能，且并非必须在其主页设定为至少五年内皆可查询(荐例1)。第5章第3条第2款：为了改善监事会内设之审计委员会的工作效率，
3、本法起草委员会提出荐例结论亦即该审计委员会之主任委员应当具备充分和丰富的审计知识与相关职业经验，尤其是在把握审计实施准则与具体程序监控等环节上(荐例2)。第5章第4条第2款：公司监事会在客观评估的基础之上，应当吸纳足够数量的独立特性的成员加入 (荐例3)。而所谓独立特性是指该监事在职业上和私人身份上，与公司或其董事会皆无任何可能导致经济利益的关联。第5章第4条第3款：监事会的组建选举应当是作为“特定个人之选举”(Einzelwahl)而进行的(荐例4);申请法院裁决取得监事位置的特殊渠道必须附上与应届股东会任期相同的期限(荐例5);此外对监事长一职的候选人提名应当向全体股东公开传达(荐例6)。
4、第5章第4条第4款现任公司董事长或董事易位入主监事会的身份变更不应成为惯例，亦即不具备足够的必要性对此权利加以类型化的规定(荐例7);而任何实施这样的身份易位的愿望或企划都必须事先向公司股东会进行详尽说明(荐例8)。从时效上看，一俟德国司法部在其电子版的联邦法律公报上公布这些新章条，便意味着公司治理示范法典也接纳吸收了这些新的公司行为方面的荐例。 作为荐例，顾名思义即不具备强制力，这主要体现在公司管理层只要在2005财年的股东会的例会上公开宣示法典中的哪些荐例将不予采用，则可确认公司的经营行为依旧是合法的。 这样的宣告若发生在2005年起草委员会出台以上八处荐例变动之前，则确凿无疑依旧有效;而
5、如果发生在新规定公布之后，则企业就必须遵循“新法优于旧法”的原则对新规定的事项也作出匹配性阐释了。二、对监事独立性的法律分析(围绕第5章第4条第2款)1、制度产生背景从现今的公司治理实践看，选举部分的监事会成员不仅要求其具备必要经理素质和商业能力，更要符合充分独立的人格标准。正如法典的中所表述的：公司监事会应当吸纳足够数量的具有独立特性的成员加入，而以此为指引的制度建设在过去几年德国、包括欧盟其他成员国的公司监管体制改革中逐渐成为主流。 故从某种意义上讲，前述之法典相关条款的主张也直接折射了德国法对欧盟法的转化性吸收。 欧盟法所确定的改革标准主要指向在公司经营体系中，突出非执行业务的或不担任业
6、务实职的主管的独立地位或特性，而这样的立法趋向显然是以英国关联法(Combined Code)的公司治理传统为初衷和模范的。与大陆法固有的公司治理二元结构的体系相比，英美法天然缺乏以董事会和监事会为两大构成要件的企业机关分离机制。长期以来在普通法实行的是以独立审计委员会(audit committee)为核心的单一经营监管机制，而这与前述法典第5章第3条第2款中所提及之上市股份公司监事会内设的审计委员会在实质功能方面非常接近，亦即专项针对公司业务经营实施监管。 应当强调的是，在普通法传统下的公司治理结构中，独立身份的、非业务实职性的专门委员会成员作用非常特殊。这表示为了弥补一元性治理结构的先天
7、缺陷，尤其是要达到与二元治理体制相等同的企业主动治理绩效，则必须采取并贯彻比后者更为严格的监管人员独立性标准。但欧盟委员会的推荐文件就独立性标准而言，对待两大法系国家不同治理类型的公司是一视同仁的这意味着二元治理结构的公司将随之承担过度的治理成本(即采取更严格标准选任独立监事)，事实上欧盟法这样的一种事与愿违的差别待遇在商业界和学术界都招致了广泛批判。2、对独立性的具体解释：要件、特征和载体其实法典的第5章第4条第2款是亟待补充的，因为与欧盟委员会的推荐文件的精神相左的是德国立法者们并未按部就班地将独立性标准纳入本国法规定。然而从欧盟法院的观点看，德国法院在裁判过程中仍须遵守欧盟上位立法的规定
8、，即后者仍具备司法上的现实拘束力。 同样法典作为对如何贯彻欧盟荐例文件的内国法解释成果，也必须恪守这一拘束力。 当然对荐例文件的内国立法解释跟对欧盟指令(Richtlinie)作出的内国转化型立法是区别明显的，即前者并不产生必然的约束力，就其款的而言并非直接规制而是纯粹推荐性引导。也正基于此，法典的第5章第4条第2款尽管在理论上可以直接套用欧盟法所列举的标准来解释;但必须顾及的一点就是：大陆法二元治理结构所固有的监管人员独立化机制本身已经辩明了其偏离欧盟标准的存在合理性，尽管后者也另辟蹊径地贡献了一种独立化标准。此外，监事会或曰监管机关全会必须自主核实查明是否已接纳足够数量的独立监管人员，以及
9、该类人员是否真正符合独立性标准等。1)、对职业性关联(geschaeftliche Beziehungen)的解释监事会成员被认定为与公司有职业性关联，进而被否认其独立性的构成要件有二：该成员自己与企业有实体商业生意来往;或者该成员在监事职务的基本薪水以外还获得企业的额外报酬。此外职业性关联还必须符合“足够干预之程度”(geeignet)的标准即其令人堪忧的利益诱因是否已在事实上持续地腐蚀了该监事的职责履行。另外，上游供货商和下游主顾等利益集团在公司监事会中的代表是当然被评估为非独立性质的;同样作为典型德国公司股权结构中的支配势力的金融资本股东(主要是银行)在监事会的代表亦然。另则，在法律事务
10、、财税规划及业务资讯等各方面、以缔结额外的劳务合同(Dienstvertrag)的形式向公司提供有偿服务的任何监事会成员都不具有独立性地位尽管这样的一种合同之债本身是经由公司监事会许可而合法产生的。 与此同时，作为自由职业群体中的另一版图的审计师是可以例外性地进入公司监事会的，但必须遵守不参与本公司年度结算的审计事项等的前提，且这一点在德国法中也有确实依据。2)、雇员代表担任监事的独立性作为公司雇员代表的监事，在其职位薪金之外也可能基于某种原因从公司获得额外酬劳，并且较隐蔽地摊入其工资序列而发放(且从财务上看极易操作)。这样的假设一旦成立，则该源于职工群体的监事会成员是否便与企业产生了职业性关
11、联了呢?答案在须臾之间是很难给出的，笔者特地关注了最新动态中的德国法学界关于企业参与决定的评论 ，发现通说并不支持这样的观点即仅凭前述之额外收入便足够认定该雇员代表监事自始至终丧失独立性。因为根据“理想法”(de lege ferenda)的精神，各界都倾向于将雇员参与决定的职能予以制度化并落实到特定机构设置中，并且从已有立法看，包括股份法、有限公司法、参与决定法及法典等规范中都一致奉行和推崇在企业层面的雇员参与决定机制。如果说这样的一种约定束成已是德国公司法的基本原则之一，则起草委员会的立场与之不可避免地要产生冲突因为变更后的第5章第4条第2款实质上剔除了所有从公司取得部分额外收入的雇员代表
12、监事的独立性资格。此外这一统治性观点还认为：在法定的雇员代表制度框架下、依照程序选举而进入公司监事会的企业雇员在原则上是视作或评估为独立性的，当然前提是该监事能针对企业管理层的潜在镇压(即基于寻求其绝对支持而滥用免职权以要挟)而得到充分保护。从款前德国制定法的分布看，有关于此的保护程度较高参与决定法(Mitbestimmungsgesetz)的第26章及雇员直接参与监事会法(Drittelbesteiligungsgesetz) 的第9章中规定了禁止歧视、干扰及阻挠雇员监事履行职责的章条，这些章条直接为德国企业中的雇员代表提供了对抗恶意解雇的保护措施。笔者认为其中所体现的立法意图非常明确，即考
13、虑到双方禀赋对比的悬殊，为了确保弱势的雇员监事能正常而圆满地履行监管公司经营的职责而设置了该类规定。相形之下作为公司中坚的经理人员的处境就有所不同：与企业职工的代表理应取得监事的待遇相反，他们尽管离公司实际的经营决策更近，却也正因此相应地丧失了独立性而不能进入监事会。 显然，当经理层越是紧密地遵循和贯彻公司董事会的意志时，便越容易产生足以否决其独立性的利益关联。3)、股东代表担任监事的独立性对于公司大股东代表监事，欧盟委员会的荐例一贯否认其具有独立性地位。原因也很简单，坐拥优势的大股东极易与肩负独立监管职责的小股东代表监事发生利益冲突和威权倾轧，但这一点恰恰也是学界一向批判的。相形之下，这样的
14、思路在法典第5章第4条第2款中却被否决了，或者说德国法在此与欧盟法产生了偏离在原则上并不认为大股东代表监事与企业及其管理层(主要是董事会)具有当然的职业性联系。 因为以股东代表人的身份而担当监事之职，并未绝对意味着将与企业直接发生“显著程度上”(im bedeutenden Umfang)的利益牵连，同样只有当公司或董事会在其职务薪金之外给予其超额报酬时，方才被评定为非独立性的亦即存在职业性关联;或者说第5章第4条第2款所体现的、对股东监事独立性地位的审核标准是克制的和保守的。应当说，德国法这一点上的踌躇和与欧盟法的抵触是事出有因的在此采用保守评估标准尤其有助于确保德国康采恩母公司的控制机制能
15、拓展和移植到其子公司监事会的领域，而关于由此可能导致子公司内部监事会与小股东利益冲突的担忧并不足以驳斥前者。因为在德国法现有的体系中，小股东利益已经通过康采恩法中关于限制管理层膨胀和平衡各方损失的保护条款而得以提前保障了。 所以执拗于迷恋欧盟法过分严格的监事独立性标准，而相应苛刻地评估子公司监事会成员是完全不必要的。 笔者注意到德国股份法的第100条第2款第2句非常有力地佐证了这一点，因为其中规定了康采恩母公司的董事会成员在同时兼任其控制之子公司的监事职位时的特别数量控制措施。 再者，大股东通过监事这一制度工具对管理层的行为实施监管和督理、从而保障收益权实现的行为类型或曰营运可能(Handlungsmoeglichkeit)，是符合财产权保护的宪法基本精神的(主要指基本法第14章)，同样也是神圣不可褫夺的。4)、对私人身份性关联(persoenliche Beziehungen)的解释任一监事
