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1、第六章 建设工程施工合同第一节 建设工程施工合同概述一、 建设工程施工合同的概念建设工程施工合同是发包人（建设单位、业主或总包单位）与承包人（施工单位）之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。建设工程施工合同也称为建筑安装承包合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，在建设
2、领域加强对施工合同的管理具有十分重要的意义。国家立法机关、国务院、国家建设行政管理部门都十分重视施工合同的规范工作，1999年3月15日九届全国人大第二次会议通过、1999年10月1日生效实施的中华人民共和国合同法对建设工程合同做了专章规定，中华人民共和国建筑法中华人民共和国招标投标法建设工程施工合同管理办法等也有许多涉及建设工程施工合同的规定，这些法律法规是我国建设工程施工合同订立和管理的依据。施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体，双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。发包人：在协议书中约定、具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事
3、人资格的合法继承人。可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或个人，即一切以协议、法院判决或其他合法完备手续取得发包人的资格，承认全部合同条件，能够而且愿意履行合同规定义务的合同当事人。与发包人合并的单位、兼并发包人的单位、购买发包人合同和接受发包人出让的单位和人员（合法继承人），均可成为发包人，履行合同规定的义务，享有合同规定的权利。发包人必须具备组织协调能力或委托给具备相应资质的监理单位承担。承包人：在协议书中约定、被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人
4、必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。建筑法第13条规定：建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。在施工合同实施过程中，工程师受发包人委托对工程进行管理。施工合同中的工程师是指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。二、 建设工程施工合同的特点1、 合同标的物的特殊性施工合同的“标的物”是特定建筑产品，不同于其他一般商品。首先建筑产品的固定性和施工生产
5、的流动性是区别于其他商品的根本特点。建筑产品是不动产，其基础部分与大地相连，不能移动，这就决定了每个施工合同相互之间具有不可替代性，而且施工队伍、施工机械必须围绕建筑产品不断移动。其次由于建筑产品各有其特定的功能要求，其实物形态千差万别，种类庞杂，其外观、结构、使用目的、使用人都各不相同，这就要求每一个建筑产品都需单独设计和施工，即使可重复利用的标准设计或重复使用图纸，也应采取必要的修改设计才能施工，造成建筑产品的单体性和生产的单件性。再次建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资额大。所有这些特点，必然在施工合同中表现出来，使得施工合同在明确标的物时，需要将建筑产品的幢数、面积、
6、层数或高度、结构特征、内外装饰标准和设备安装要求等一一规定清楚。2、 合同内容的多样性和复杂性施工合同实施过程中涉及的主体有多种，且其履行期限长、标的额大。涉及的法律关系，除承包人与发包人的合同关系外，还涉及与劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应商的买卖关系、与运输企业的运输关系，还涉及到监理单位、分包人、保证单位等。施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利技术使用、地下障碍和文物发现、工程分包、不可抗力、工程设计变更、材料设备供应、运输和验收等内容作出规定。所有这些，都决定了施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点，要求合同条款必须具体明确和完整。我国建设
7、工程施工合同示范文本通用条款就有十一大部分共47个条款、173个子款；国际FIDIC施工合同通用条件有二十五节共72条款、194个子款。3、 合同履行期限的长期性由于建设工程结构复杂、体积大、材料类型多、工作量大，使得工程生产周期都较长。因为工程建设的施工应当在合同签订后才开始，且需加上合同签订后到正式开工前的施工准备时间和工程全部竣工验收后、办理竣工结算及保修期间。在工程的施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时、一方违约等原因而导致工期延误，因而施工合同的履行期限具有长期性，变更较频繁，合同争议和纠纷也比较多。4、 合同监督的严格性由于施工合同的履行对国家经济发展、公民的工
8、作与生活都有重大的影响，因此，国家对施工合同的监督是十分严格的。具体表现在以下几个方面：1） 对合同主体监督的严格性建设工程施工合同主体一般是法人。发包人一般是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力；承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事施工的资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主体，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。2） 对合同订立监督的严格性订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家投资以外的、以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的平
9、衡，并经过严格的审批程序。建设工程施工合同的订立，还必须符合国家关于建设程序的规定。考虑到建设工程的重要性和复杂性，在施工过程中经常会发生影响合同履行的各种纠纷，因此，合同法要求：建设工程施工合同应当采用书面形式。3） 对合同履行监督的严格性在施工合同的履行过程中，除了合同当事人应当对合同进行严格的管理外，合同的主管机关（工商行政管理部门）、建设主管部门、合同双方的上级主管部门、金融机构、解决合同争议的仲裁机关或人民法院，还有税务部门、审计部门及合同公证机关或鉴证机关等机构和部门，都要对施工合同的履行进行严格的监督。三、 建设工程施工合同订立1、 订立施工合同应具备的条件1） 初步设计已经批准
10、2） 工程项目已经列入年度建设计划3） 有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料4） 建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实5） 对于招投标工程，中标通知书已经下达2、 订立施工合同应当遵守的原则1） 遵守国家法律、法规和国家计划原则订立施工合同，必须遵守国家法律、法规，也应遵守国家的建设计划和其他计划（如贷款计划）。建设工程施工对经济发展、社会生活有多方面的影响，国家有许多强制性的管理规定，施工合同当事人都必须遵守。2） 平等、自愿、公平的原则签订施工合同当事人双方都具有平等的法律地位，任何一方都不得强迫对方接受不平等的合同条件。当事人有权决定是否订立合同和合同内容，合同内容应当是双方当事
11、人真实意思的体现，合同内容还应当是公平的，不能单纯损害一方的利益。对于显失公平的施工合同，当事人一方有权申请人民法院或仲裁机构予以变更或撤消。3） 诚实信用的原则当事人订立施工合同应该诚实信用，不得有欺诈行为，双方应当如实将自身和工程的情况介绍给对方。在施工合同履行过程中，当事人也应守信用，严格履行合同。3、 订立施工合同的程序施工合同的订立同样包括要约和承诺两个阶段。其订立方式有直接发包和招标发包两种。对于必须进行招标的建设项目，工程建设的施工都应通过招标投标确定承包人。中标通知书发出后，中标人应当与招标人及时签定合同。招标投标法规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，按照招
12、标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。四、 建设工程施工合同示范文本简介为了规范和指导合同当事人双方的行为，完善合同管理制度，解决施工合同中存在的合同文本不规范、条款不完备、合同纠纷多等问题，在1991年3月31日发布的建设工程施工合同示范文本（GF-91-0201）的基础上，国家建设部和国家工商行政管理局根据最新颁布和实施的工程建设有关法律、法规，总结了近几年施工合同示范文本推行的经验，结合我国建设工程施工的实际情况，并借鉴国际上通用的土木工程施工合同的成熟经验和有效作法，于1999年12月24日又颁发了修改后的新版建设工程施工合同示范
13、文本（GF-99-0201）。该文本适用于土木工程，包括各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路、管道的施工和设备安装。建设工程施工合同示范文本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”三部分组成，并附有三个附件。1、 协议书“协议书”是建设工程施工合同示范文本中总纲性文件，是发包人与承包人依据合同法、建筑法及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就建设工程施工中最基本、最重要的事项协商一致而订立的合同。它规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法律效力，在所有施工合
14、同文件组成中具有最优的解释效力。“协议书”主要包括以下十方面内容：1） 工程概况：工程名称、工程地点、工程内容、群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）、工程立项批准文号、资金来源等2） 工程承包范围3） 合同工期：开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数4） 质量标准5） 合同价款：分别用大小写表示6） 组成合同的文件7） 本协议书中有关词语含义与通用条款中分别赋予它们的定义相同8） 承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任9） 发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项10）合同生效：合同订立时间（年月日）、合同订
15、立地点、双方约定生效的时间2、 通用条款“通用条款”是根据合同法、建筑法、建设工程施工合同管理办法等法律法规对承发包双方的权利义务作出的具体规定，除双方协商一致对其中的某些条款作修改、补充或取消外，双方都必须履行。“通用条款”共有十一部分47条，基本适用于各类建设工程。十一部分为：词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议、其他。具体内容在下节详细介绍。3、 专用条款考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价等也随之变动，承包人发包人各自的能力、施工现场的环境和条件也各不相同，需要“专用条款”对“通用条款”进行必要的修改和补充，使两者成为双方当事人统一意愿的体现。“专用条款”也有47条，与“通用条款”条款序号一致，为承发包双方补充协议提供了一个可供参考的提纲或格式。4、 附件附件是对施工合同当事人权利义务的进一步明确，并且使当事人的有关工作一目了然，便于执行和管理。有三个附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。第二节 建设工程施工合同（示范文本）的主要内容一、 合同文件及解释顺序施工合同文件应能相互解释、互为说明。除专用条款另有约定外，组成施工合同的文件和优先
