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1、反垄断法下核心设施的界定标准相关市场的视角关键词: 反垄断法；核心设施；界定标准；相关市场 内容提要: 反垄断法核心设施理论中争议最大的是对定核心设施的界定。以往的界定方法尽管都在一定程度上揭示了核心设施的一些特性，但仍然存在明显的不足。其中，mci案中法院提出的标准存在逻辑上的同语反复；公共利益标准将待澄清的问题转化为了另一个不确定的问题；竞争者标准忽略了市场的整体效果；而消费者偏好标准只是对于特定情况的处理，不能成为一个基本的判断标准。本文认为，核心设施界定的关键是对“不可复制性”的理解，通过借鉴相关市场界定的方法，可以确定替代发生的范围，以及替代实现的程度，从而对正确地适用核心设施理论提
2、供新的思路。 一、问题的提出：两难的核心设施理论 核心设施理论 是反垄断法中企业的角度来看，反垄断法上的核心设施理论实际上就是一种法律强加的交易义务，是占据市场支配地位的企业相比普通企业所要额外承担的责任。而这和自由经济的本质存在冲突。自由经济下的自由竞争允许企业自由选择交易的对象，自由决定是否进行相关交易，以及进行何种交易。而且，对于任何参与市场竞争的企业而言，在市场中获得竞争优势，再凭借这种竞争优势获得超过平均利润的收益，是其竞争的目的。换句话说，成为垄断者、收取垄断利润是每个企业的目标。市场竞争也正是在竞争成功后的高回报“前景”中得以吸引资源，并引导资源向最有效率的领域进行配置，从而实现
3、市场机制配置资源的作用。毫无疑问，自由竞争是市场机制得以建立的基础。LoCALhOSt如果这种基础被轻易地否定掉，那么市场也就失去了配置资源的作用，市场机制也就不复存在。但是，另一方面，自由经济下的契约自由、交易自由是以市场具有自我调节功能作为前提的，如果市场因为种种原因丧失了自我调节功能，继续强调契约自由无疑会进一步强化市场的封闭，也会使得市场丧失资源配置的作用。此时，干预市场就成为合理的选择。 在这样一种对立而统一的情况中，如何确定核心设施理论的适用范围，在开放市场、引入竞争的同时，不抑制投资激励就是一个需要充分进行分析和论证的问题。而解决这一问题的困难在于，仅仅从理念上进行理解还不够，还
4、必须在具有“不确定性”名声的反垄断法中具有可操作性，并将其与传统的反垄断法分析框架相融合。但就目前来看，这一目标的实现仍有相当难度，在理论和实务中所引发的争议也非常大。 按照学界的共识，核心设施理论在反垄断法上的确立可以追溯到1912年的 v. terminal railroad association of st. louis案。 在这一案件中，法院首次提到要求开放使用设施的原因在于两个方面：一是其他运输公司在事实上无法建立自己的跨河设施；二是运输公司要通过圣。路易斯市需要使用这些设施。也正是这两个因素的考虑，使得该案被认为是核心设施理论的源头。 2理论虽源远流长，但“essential f
5、acility doctrine”文字第一次出现在美国法院的判决中则是终端铁路案发生65年之后的hecht v. profootball案。 而到了1983年的mci案 时，美国法院才第一次提出了判断核心设施的四个标准，尽管这一标准争议颇多。而且，美国最高法院至今仍然没有对这一理论有明确的态度，既不承认也不拒绝。 在欧共体竞争法中，核心设施理论在理论与司法实践中的含混也同样存在。学理上认为，欧洲法院最先依据核心设施理论处理的案件是1974年的commercial solvents案 。但是，值得注意的是，该案的判决中也没有直接使用“核心设施理论”的字样。 3直到1992年的b&i v. sea
6、link案 时，欧共体委员会才正式明文承认核心设施理论并将其作为裁决推论的依据。在该案中，法院认为：如果拥有并使用的核心设施的支配性企业拒绝让其竞争对手使用，或者以相比其自己提供服务不利的条件同意竞争对手使用该设施，从而使得其竞争对手处于竞争劣势的，违反罗马条约第86条。 核心设施理论 1969年，mci的前身microwave communications inc.获fcc允许经营私人专用电信线路的长途电话业务。1971年6月，fcc宣布开放这一市场，实行开放竞争的政策。此时at&t也表示愿意与新业者协商网络互连的问题，因此，fcc延缓裁决mci对于at&t滥用其市内电话市场支配地位的控诉案
7、。但是，由于fcc内部对于所谓专营长途电信服务没有明确的定义，也没有于网络互连义务的明确规定，于是at&t和mci对于fx及ccsa这两项长途电信服务究竟是否在开放范围内，以及at&t有无义务提供这两项服务所需的市内交换机系统连网等问题各自持相反的立场。1971年9月，两家公司签订暂时性协议，at&t仅提供tie line所需的市内线路设施。1972年l月l日，mci开始提供芝加哥和圣路易斯之间的tie line长途电信服务。同时期内，mci宣布建立全国性长途电信服务网的计划，并获得股市投资人的高度支持。1972年，mci开始建设全国长途电信设施，并与同年底再与at&t就新建长途电信网部份进行
8、市话网络的网络互连进行谈判，但是谈判数月并无进展。mci随后向fcc请求救济，指控at&t非法拒绝网络互连、对市内管线设施要价过高、提供设施时故意拖延。而at&t一方面向全美49个州的电信管制机关申报网络互连费率，使得mci如果反对该费率，就必需要在全国各州提起诉讼；另一方面，at&t却仍然与mci进行网络互连谈判，直到mci意外获悉费率申报案后，at&t才正1234567下一页 式停止谈判。 一审法院于1980年6月判决at&t败诉，赔偿亿美元及诉讼费用、律师费用。at&t 在1980年8月25日提起上诉，美国联邦上诉法院于1983年l月12日判决，推翻原审判决中关于掠夺订价及损害金额的认定
9、，但维持原审判决中关于拒绝连网来从事非法垄断行为的认定。在判决中，法院提出通过四个要件来认定网络构成核心设施：a、设施为垄断者控制；b、竞争对手无法实际或者合理地复制这一设施；c、对竞争对手使用设施予以拒绝；d、提供设施是可能的。 2、mci标准存在的问题 尽管mci标准是第一个在法院判决中直接表明的核心设施认定标准，但这一标准并不完善。最为突出的问题是逻辑比较混乱，缺乏可操作性。这一标准中最重要的是第一和第二项要件，要求核心设施为垄断者所控制，同时竞争对手无法实际或者合理地复制这一核心设施。但这其实存在同语反复的问题。 按照反垄断法案件分析的一般步骤，要认定是否存在支配地位滥用的行为， 必需
10、要确定垄断行为所涉及的范围，而相关市场这是解决这一问题的理论框架。因为从理论上讲，相关市场是限制竞争行为所发生的市场， 5同时也是彼此施加一定竞争约束力的产品的集合。 6在反垄断实践中，反垄断机关通常要将那些只对涉案企业的行为产生微不足道影响的企业从相关市场中排除，同时要将那些在同一地域供应同一产品或相关产品，并对被告的市场支配地位构成显著影响的企业纳入相关市场范围。这种将企业纳入相关市场之内或排除在相关市场之外的过程，就是相关市场界定。 7相关市场所关注的都是产品的可替代性问题。因此，在核心设施理论案件的分析中，如果设施无法实际或合理地被复制，则足以在反垄断相关市场界定中构成单独的市场，而拥
11、有这一设施的企业，当然就是垄断者，而且是百分之一百地占据市场的垄断者。那么，第一个要件实际上隐含在第二个要件之中，如果再要求控制核心设施的是垄断者就失去了意义。 这一同语反复的问题不仅仅是在mci案中存在，在欧共体竞争法上占据重要的地位的oscar bronner 11案中也同样存在。在该案中，法院审理后认为，如果满足以下条件可以认定构成支配地位滥用：拒绝可能在个人服务方面消除日报市场所有的竞争；拒绝没有客观合理性；由于缺乏实际的或者潜在的的替代品，该系统是对个人服务业务不可或缺的。虽然这一案件列出了三个要件，但是，与mci情况类似的是，在第一个条件和第三个条件之间是否存在差异？如果设施对要求
12、开放的企业是核心的，拒绝授权不可避免地妨碍市场的竞争，甚至会消除竞争；如果拒绝使用设施不可能消除所有竞争，意味着事实上存在替代，那么设施就不是核心的。因此，这里实际上只有两个条件。第一，设施对要求企业在下游市场的竞争是必要的。第二，对拒绝没有客观合理的理由。 3491 对此，christopher m. seelen曾一针见血地指出：“mci communications案中的验证标准隐含了一个重要假设。如果验证第一和第二步，我们会很快发现这一验证标准实际上假定设施就是有疑问的核心设施。mci的标准存在循环论证。一个设施满足了这四个标准就会被认为是核心设施。但是，在符合这一标准之前，我们必须在
13、第一步就相信这一设施就是核心设施。” 8因此，mci案虽然提出了一个认定标准，但这一标准至少在逻辑上仍有进一步完善的地方。 竞争者标准 troy主张以“厂商被拒绝使用核心设施是否将危及该厂商的生存”这一完全客观的妨碍竞争效果作为判断的标准。依照其提出的架构，核心设施的成立要件有三个：进入该市场必须使用该设施、重复建置该设施超过标准的进入成本、持续地被拒绝交易将逼使其退出市场。一旦成立核心设施，设施所有人即有提供交易的义务。但与此同时，设施拥有人有三项正当的拒绝理由：产量不足、交易对象资质不足、妨碍旧客户使用该设施。 9 troy的理论在一定程度上使得判断核心设施具有了相对容易观察的标准。按照他
14、的观点，无论设施所有人是否与要求使用该设施的厂商在邻接市场内处于竞争关系，只要后者因无法使用核心设施而被迫退出市场，并造成妨碍竞争效果就可以认定核心设施的成立。 欧共体前任执委会竞争事务主管john t. lang也持有类似的观点。他认为，占据市场支配地位的企业，至少在某些情形下，如果拒绝交易将显著影响竞争，就负有交易的义务具有市场支配地位的企业的客户同时也是支配性企业在某市场内的竞争者，竞争通常会发生在拒绝交易的下游市场，此时，影响竞争的三大变量为：1、购买者能否在他处取得该商品或劳务；2、下游市场内是否有其它竞争者；3、该商品或劳务对于购买者的经营的重要性如何。如果购买者有其它合适的供给来
15、源，如果该商品或劳务并没有核心性，或者增加一名竞争者不会显着增加竞争时，反垄断法不应要求支配企业开放使用。但是，如果支配企业拒绝使用，实际上使得市场内已经很少的竞争者之一将被迫退出市场时，反垄断法就可以要求支配企业不得拒绝交易换句话说，当拒绝交易将消灭全部或大部分市场内的竞争者时，使用该设施就具有核心性。 10 lang进一步提出，是否构成核心设施必须评估拒绝提供核心设施对竞争者造成的进入障碍是否永久性的还是暂时性。判断的标准是：被拒绝使用该设施所造成的缺陷，在合理地预期下，是否将致使一般通常的竞争者的经营活动成为不可能，或永久、严重且无可避免地不经济。简而言之，一个设施的所有人如果拒绝他人使用，会使得使市场内全部或大多数竞争者被迫退出市场时，欧共体竞争法就应要求支配市场企业有提供设施给竞争者的交易义务。支配市场的企业是否完全预知其拒绝交易行为对市场影响，以及被拒绝的竞争者是否存在个体上的差异都不影响上述判断。同时，核心设施是由于地理因素、企业在它们的销售领域内引发的该产品价格的变动与被认为是相近替代品的产品价格的变动之间的相关性，无论后者是不同的产品还是在另一个地理区域销售的相同产品。如果两个变动之间有很强的相关性，而且没有明显的时滞，那么这就是该替代产品与目标产品属于同一市场的绝对证据。 18这一最基本的思路是很多相
