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1、尊重法律规范重视合同特点适应市场变化 工程施工合同规避风险五十式(一) 编者按：工程施工合同的风险是施工企业为保证企业稳定发展所必须高度关注的问题。但这些风险都隐藏在哪里？我们应该怎样做，才能有效规避或减低合同风险呢？最近，上海世代律师事务所的几位长期专业从事建筑工程专业法律服务的律师，应本报邀请对工程建设中五十个常见问题做了深入研究，并结合律师服务实践，提出了简单、明了的应对之策。从本期开始，本报将这些问题和对策予以分次刊出，供读者在工程建设实践中参考。 问题一：招标人改变中标结果，中标人如何应对？招标人改变中标结果的主要情形包括：(1)另行订立违背招投标文件实质性内容的合同；(2)不与中标
2、人订立合同；(3)与非中标人订立合同；(4)减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。对于第一种情形，可以要求按中标文件确定的价款支付工程款；对于后三种情形，中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金，如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。 问题二：施工单位直接“续标”是否合法？(1)“续标”是建筑行业的习惯说法，建设单位的有些工程是连续开发的项目，需要分期建设，如一期、二期、三期；(2)如是必须招投标的工程建设单位，必须分期进行招投标，不能直接续标；(3)因建设单位的前期工程，施工单位已经中标，从工程项目管理以及建设工程质量保证
3、等方面考虑，施工单位继续参加招投标，占据一定的优势，增加了中标的可能因素。 问题三：收到中标通知书后，招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%，投标人如何处理？合同法对合同成立、生效规定如下：(1)投标是要约，中标通知书是承诺；(2)投标人收到中标通知书后，合同已成立，招标人要求改变工程结算价款的，投标人可予以拒绝；(3)如果招标人以此要挟拒签工程承包合同，投标人可以追究发包人的违约责任，并赔偿损失。 问题四：发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？(1)发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同，属于变更了招标的内容，应该属于无效的条款；(2)无效的条款，必须由当事
4、人一方向法院或仲裁机构请求确认，如果合同已经实际履行，工程已经竣工被验收，承包人可以通过签证或审价，要求追加该招投标范围之外的工程款项。 问题五：投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书？(1)法律规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的，中标无效；(2)投标人在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书，属于中标前的实质性谈判内容，中标无效；(3)如果合同已经履行，双方在工程竣工结算时发生异议，发包人要求承包人放弃承诺书的利益，承包人可以拒绝，并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。 问题六：发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？(1)如果是必须招
5、投标的工程，发包人直接发包的行为是无效的；(2)如果建设工程已经通过总承包方式发包，发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包，该行为违反法律规定，总承包人有权拒绝；(3)如果是必须招投标的工程，发包人将总承包工程中没有包括的分包工程直接发包，也是无效的。 问题七：经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？(1)按照招标投标法和最高人民法院法释(2004)14号司法解释的规定，经过招标的工程承包合同备案后，后续的补充协议也需要备案；(2)如果补充协议没有经过备案，容易被认定为“黑白合同”，导致结算时引起争议。 问题八：
6、发包方要求“带资”和“垫资”，如何签订风险控制条款？(1)要明确约定带资、垫资的利息，利息要等于或高于银行贷款的利率；(2)工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内；(3)尽量约定按月形象进度支付工程款；(4)和分包商、材料商签合同时，尽量将带资、垫资的风险转移。 问题九：承包人如何签订固定总价合同？(1)签订固定总价合同时，要约定价款的可调因素，如材料价格上涨超过一定的幅度时，对工程价款做相应调整等；(2)在工程报价时，以施工图为基础，认真核算工程量，而不能以扩初图为基础报价，因扩初图一般都会改动。 问题十：发包人的“协助义务”，能否在施工承包合同中明确约定？(1)合同法第二百五十九条
7、规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；(2)发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例；(3)建设工程施工合同中，发包人必须协助的义务有很多种，为避免发生争议，应在施工合同中明确约定。 问题十一：发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？(1)明确承包人对于分包工程的管理权利；(2)明确分包工程的价款结算方式；(3)明确分包工程的工期延误责任；(4)明确分包工程的质量缺陷责任的分担。 问题十二：因资质问题而导致合同被认定无
8、效，哪几种情况可以补正？(1)最高人民法院(2004)14号司法解释第5条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同，但是在工程竣工前取得相应资质，工程施工合同应认定为有效；(2)根据其他相关司法解释的规定，如果未取得建筑施工资质，但是在工程竣工之前取得相应建筑资质，工程承包合同也应该认定有效；(3)根据建设部有关建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级，从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。 问题十三：如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？(1)“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；(2)为规范公司管理
9、，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”(包括工地现场五大员)为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；(3)总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。 问题十四：承包方如何通过施工承包合同的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：(1)合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；(2)合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；(3)合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。 问题十五：如果招标文件和施工承包合同
10、约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？(1)合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定，因而是有效的；(2)根据国际和国内建筑行业惯例，材料涨价均属于可调整价格，比例基点为10%15%；(3)如果明显超出该比例基点，可以依据合同法54条有关“显失公平”的规定，请求法院或仲裁机构予以撤销或变更；(4)请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。 问题十六：签订固定总价合同后，如何让闭口变“开口”？(1)认真分析施工图和竣工图，审查工程图纸是否变更，工程量有无变化，工程标准是否提高，索赔和签证是“开口”的一种方式；(2)充分利用合同中的价格可调因素，诸如价格上涨幅度；(3)通
11、过会议纪要等形式寻找机会，改变工程结算条款。 问题十七：发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位怎么处理？(1)肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，该行为被法律明确禁止；(2)总包单位在发现发包人肢解发包工程时，应与发包人协商，协商调解不成，可以考虑请求法院确认发包无效。 （潘定春）问题十八：承包人停工前，如何防止发包方解除施工合同？ 1.停工前，审查签约证据和履约证据，看证据是否充分；2.看付款条件是否已满足。 问题十九：未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包人是否可以解除合同？ 1.取得建设工程规划许可证和施工
12、许可证是发包人的法定义务；2.发包人未取得规划许可证和施工许可证，承包人可以向发包人发出催告，要求发包人在限定的合理期限内办理；3.如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证，承包人可以解除合同。 问题二十：发包人直接将分包工程款支付给分包单位，总承包单位有何办法？ 1.发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位，主要看施工总承包合同是否有约定；2.如果有约定则从约定，如果没有约定发包人的行为属于违约，总承包人可以追究发包人的违约责任，包括不予认可发包人的支付行为。 问题二十一：有效的签证应包括哪些内容？ 1.双方当事人签字、盖章；2.签字的双方当事人必须得到授权；3.签证的内容必须涉
13、及有量、有价，如涉及工期顺延的内容的，须有工期顺延的天数。 问题二十二：对工程量有争议，承包方怎么办？ 1.按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；2.按照其他证据确认实际发生的工程量；3.承包方与发包方共同委托鉴定机构对工程量进行鉴定。 问题二十三：承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为？ 1.投标前进行资信调查；2.签订合同时条款应细化、明确；3.加强合同履行管理；4.组建合适的谈判队伍；5.准备诉讼或仲裁材料。 问题二十四：发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？ 承包人如在施工承包合同中，签订了放弃索赔的条款，该条款是有效的，表明承包人同意放弃索赔
14、的权利。 问题二十五：施工合同约定工程质量未达到优良标准，被处以高额罚款，承包人有何措施保护自己？ 1.建设部颁发的建设工程施工质量验收统一标准，2002年1月1日实施，对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准，取消了“优良”的标准等级；2.2003年1月1日以后签订的施工合同，一律适用“合格”和“不合格”新标准，合同约定达到“优良”标准的条款无效，只要验收合格，即达到合同约定，不承担违约责任；3.如果发包人以此为理由进行高额罚款，施工单位提起诉讼或仲裁，确认该条款无效。4.该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同，这种获奖约定，实际上是约定建设工程质量高于国家规
15、定的强制性标准，有约定从约定。 问题二十六：工程完工但未经过验收，承包方如何处理发包人“擅自”使用？ 1.不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件；2.发包人提出提前使用，承包人必须坚决拒绝，并提出书面意见送达发包人；3.对发包人提前安装机器设备，搬进入住等使用行为进行拍照和摄像，必要时进行公证。 如果承包人与发包人共同协商提前使用，或以默示的方式允许发包人提前使用，则对发包人已使用部分的质量问题不能免责；同时，对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。 问题二十七：未取得施工许可证，对工期起算有何影响？ 1.发包人有开工指令或开工通知的，以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期；2.发包人没有开工指令或开工通知的，以合同约定的开工日期为工期的起算日期；3.以上两项均没有的，以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。 问题二十八：承包人主张工期顺延，需要注意哪些事项？ 1.准备收集固定导致工期延误的事实证据，比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实；2.这些事实与工期延
