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1、非法兼职销售药物与否构成犯罪案情：杨某是珠海某医药厂的医药销售代表,为牟取更多的利益,其于200年1月上旬至0年月间，通过私刻印章、伪造销售委托书、虚开销售发票等手段,谎称是西藏自治区某藏药厂、海口医药开发有限公司等单位业务销售员,先后1次在苏州第二制药厂、海口医药开发有限公司等处购得头孢噻肟粉针剂1.万支、博沙200盒等药物,转手销售给某卫生院,销售金额计2.万元，从中非法牟利6万元。 此案中杨某的行为与否构成犯罪,产生了两种不批准见：一种意见觉得:杨某的行为应受行政惩罚,而不构成犯罪。其理由如下: 1国内先后颁布施行了两部药物管理法，94年颁布的药物管理法对未获得药物经营许可证而销售的，予
2、以行政惩罚，情节最严重的为没收所有药物和违法所得，可并惩罚款。20年12月日起施行的新药物管理法加大了对该行为的惩罚力度，情节特别严重的可依法追究其刑事责任。19年8月1日实行的国家药物监督管理局有关药物流通监督管理措施(暂行)又规定，严禁无药物经营公司许可证的单位或个人从事药物购销活动;销售人员不得兼职其他公司进行药物购销活动。违背上述规定的没收所有药物和违法所得，可并惩罚款。杨某为珠海某药物厂医药销售代表，只能从事珠海某药物厂的销售工作，但其违背规定，在没有获得经营许可证的状况下,又进行其他药物的兼职销售活动，且行为都发生在2000年2月至001年月，也即新药物管理法生效前,显然,杨某的行
3、为应根据1年的旧药物管理法和19年有关药物流通监督管理措施（暂行）等行政法规的规定进行行政惩罚。 国内法律明确规定，法无明文规定不为罪，且新药物管理法对其生效前行为不具有溯及力，因此杨某的行为不合用新药物管理法，不构成犯罪,只能进行行政惩罚。 另一种意见觉得：杨某的行为构成非法经营罪。理由如下:1.新刑法规定了非法经营罪，即违背国家规定非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。杨某违背了国家药物管理方面的规定,无药物经营许可证，非法兼职从事药物营销活动，扰乱了国家的药物市场秩序,其行为具有了非法经营罪的客观要件。.能否认定非法经营罪的核心是非法经营行为必须达到情节严重，而认定情节严重的根据不是调
4、节该行为的行政法规规定的惩罚措施，而是以“非法经营的数额或非法获利的数额较大为起点,并结合考虑其她严重情节”。本案中,杨某经营非法获利额达万元，应当认定为情节严重,构成非法经营罪。 3.修订后的新药物管理法较之旧药物管理法加重了对违法行为的惩罚力度，这也从另一种侧面反映了在司法实践中立法者发现了8年的药物管理法及有关药物流通监督管理措施(暂行)等行政法规与新刑法的冲突之处,而在新药物管理法予以立法完善。反映了立法者对非法经营药物严肃打击的立法本意。虽然对照旧药物管理法等行政法规的规定，杨某的行为仅仅应受到行政惩罚,但在刑法和其他行政法规发生冲突时,刑法优于行政法规，故对杨某的行为应合用刑法的规
5、定,杨某的行为构成非法经营罪，应受到刑事惩罚。 笔者批准第二种意见，本案中杨某的行为构成非法经营罪。黄家威不服浦北县医药局对其作出没收药物、罚款决定案原告:黄家威,男,1960年3月11日出生,汉族，广西浦北县人，个体户,住浦北县张黄镇卫生街1号。被告:广西浦北县医药管理局（如下简称浦北县医药局)。 被告浦北县医药局于19年4月9日作出浦药罚决字(998)第44号行政惩罚决定，认定黄家威于199年1月至11月在广西壮族自治区药物管理条例(如下简称广西药物管理条例）发布施行后,没有办理药物经营合格证,擅自进行药物经营活动，先后向玉林市个体药行、广东罗定制药厂大量购进中药材和中成药进行销售。执法人
6、员在其经营场合查获的中药、中成药5种,价值人民币56210元。其行为属重大的违法行为。根据中华人民共和国行政惩罚法第十五条、第三十八条第一款一项、第五十一条一项和广西药物管理条例第四条一款、第十二条、第三十一条一款的规定,决定没收其被查获的药物，并处以该批药物正品价格（金额为5607.10元).5倍的罚款,金额为25232445元。原告不服行政惩罚，依法向浦北县人民法院提起行政诉讼。原告诉称:根据现行法律、行政法规的规定，被告对药物经营中的违法行为没有行政惩罚权；被告的行政惩罚所根据的事实不能成立,重要证据明显局限性；同步，被告的行政惩罚行为违背法定程序,违背了公开、公正的原则。为此，祈求人民
7、法院依法判决撤销被告的行政惩罚决定,判令被告返还扣押的药物给原告,承当本案的诉讼费用。被告辩称:根据广西药物管理条例的规定，被告作为药物生产经营主管部门，有权对原告违法经营药物的行为进行惩罚。被告原作出的（98)第035号行政惩罚决定因程序问题被人民法院撤销，现重新作出的（198)第44号行政惩罚决定不受行政诉讼法第五十五条规定的限制,符合法定程序。被告对原告的行政惩罚证据的确充足，除有查扣药物清单及估价结论书外,尚有书证和原告的陈述以及供货人、购货人的证言等证据证明。同步，被告作出没收查获的药物和罚款.倍的惩罚,与原告的违法的事实、性质、情节相称,符合法律法规的规定。综上所述，被告的行政惩罚
8、决定重要事实清晰，证据充足,合用法律法规对的,符合法定程序，祈求人民法院依法予以维护。 审判 浦北县人民法院经审理觉得,原告黄家威在没有获得药物经营公司合格证的状况下擅自经营药物，特别在广西药物管理条例发布实行后,仍大量购进药物进行销售,严重违背了药物管理法和广西药物管理条例的有关规定。在被告调查解决过程中，原告不仅不如实交代违法事实，接受解决,反而逃避检查,转移药物，在社会上导致了极坏的影响。原告于195年因无证经营药物受到卫生行政部门惩罚后,不引觉得诫，继续无证经营药物，其违法行为应受到重罚。根据广西药物管理条例第四条一款、第三十一条一款的规定，被告有权对原告的违法行为作出行政惩罚决定，并
9、未超越其职权。被告作出的行政惩罚决定认定事实清晰，证据的确充足,合用法律法规对的，程序合法，惩罚合适,本院应予支持。据此,根据中华人民共和国行政惩罚法第十五条、第三十八条一款、第五十一条一项、广西药物管理条例第四十一条一款、第十二条、第三十一条一款、中华人民共和国行政诉讼法第五十四条（一)项的规定，该院于1998年6月1日作出判决: 维持浦北县医药局作出的浦药罚决字（1998）第号行政惩罚决定。黄家威不服一审判决，向钦州市中级人民法院提起上诉。其诉称：上诉人属有证合法经营药物，并符合“三个有利”的政策；如上诉人需办合格证,则应由被上诉人告知补办,但被上诉人并未告知，因而应由被上诉人承当这一责任
10、。医药局属生产经营部门，不是行政机关,主线没有行政惩罚权。且被上诉人作出行政惩罚的根据是未经发布的法规,没有法律效力。一审判决证据局限性，认定事实错误,合用法律法规不当。祈求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人返还没收的药物，承当所有诉讼费用。被上诉人县医药局辩称，上诉人在没有获得药物经营公司合格证、药物经营公司许可证和营业执照的状况下,长期进行药物经营活动,这是不合法的；特别是在有关规定发布后仍继续大量购进和销售药物，更属严重违法，因此，被上诉人对上诉人进行惩罚是必要的、对的的。一审判决认定事实清晰，合用法律对的，祈求二审法院予以维持。钦州市中级人民法院经审理觉得，黄家威在195年就因无药物经
11、营公司许可证经营药物而被卫生行政管理部门惩罚,但黄家威并未引觉得鉴，仍继续无证经营药物。特别在广西药物管理条例颁布实行后,仍大量购进药物进行销售。其违法行为被发现后又逃避检查,非法转移药物,在社会上导致了极坏的影响。浦北县医药局对其严重的违法行为予以重罚是对的的、合法的。一审法院判决认定事实清晰，合用法律对的，审理程序合法,本院应予支持。黄家威上诉主张及理由不能成立,本院不予支持。根据中华人民共和国行政诉讼法第六十一条(一)项的规定，该院于1年8月25日作出判决: 驳回上诉，维持原判。上诉人黄家威不服二审判决，以原诉理由向广西壮族自治区高档人民法院提出申诉,规定通过再审程序撤销一、二审判决和县
12、医药局的行政惩罚决定。与此同步，广西某些新闻媒体也对此案进行炒作。1999年第、3期广西执法内参对本案的审理作了报道，对医药局与否有行政惩罚权、法院判决所根据的事实与否的确提出质疑。自治区人大常委会领导于1月0日召集区高档法院和区直有关部门负责人参与的会议,专门研究贯彻执行广西药物管理条例中的有关问题,对广西药物管理条例同药物管理法与否抵触的问题进行了论证。 199年1月，自治区高档人民法院受理了黄家威的申诉，对此案进行了复查。经复查觉得,黄家威违法行为发生时和县医药局实行惩罚时，广西药物管理条例已发布生效，县医药局根据该条例的规定有权实行行政惩罚;其惩罚决定合用该条例并无不当,所惩罚款金额在
13、法定幅度内，并不显失公正。一、二审判决维持县医药局的行政惩罚决定是对的的。据此,该院于4月13日作出驳回申诉告知，维持二审判决。 评析 笔者就本案争议的几种焦点问题作如下评析: 一、被告的行政惩罚所根据的事实与否存在违法事实是行政惩罚的基本和根据。有无违法行为,是检查行政惩罚与否合法的一种重要原则。本案被告在其行政惩罚决定中,认定原告无证大量购、销药物，违背了药物管理法律、法规的规定。被告这一认定与否的确？中华人民共和国药物管理法第十条规定:“开办药物经营公司必须由所在地药物生产经营主管部门审查批准，经县级以上卫生部门审核批准，并发给药物经营许可证。”199年，国务院针对药物市场浮现的问题，为
14、规范药物经营行为，保障人民的身体健康和生命安全，批转了国家医药管理局有关进一步治理整顿医药市场的意见,即国发(199)9号文。该文第二条第（二）款明确规定,开办药物生产、批发公司,必须获得医药部门发给的药物生产、经营公司合格证，获得卫生部门发给的药物生产、经营许可证,再由工商行政管理部门发给营业执照，方可生产、批发药物。从事药物零售的集体、私营公司和个体工商户也必须遵守上述规定。广西药物管理条例第七条也作了类似规定。根据上述法律、法规规定,凡从事药物生产经营,必须具有“两证一照”,即必须先经药物生产、经营主管部门审查批准,发给药物生产、经营合格证后,经同级卫生行政管理部门审核批核,发给药物生产
15、、经营许可证,再由本地工商行政管理部门发给营业执照,始得生产经营药物。而本案原告在进行药物购、销经营活动时,仅持有营业执照,既无药物经营合格证，也无药物经营许可证。其持有的营业执照核准的经营范畴是中草药、凉爽剂、副食品,而其购进和销售的是中药材和中成药等药物，超过营业执照核准的经营范畴,其行为明显违背了国内药物管理法律、法规的规定。据此,被告认定原告无证经营药物的事实是存在的,依法予以行政惩罚亦是应当的。二、医药局与否有权对原告进行行政惩罚国内药物管理法第五十四条规定:“本法规定的行政惩罚,由县级以上卫生部门决定。”所谓本法规定的行政惩罚,根据药物管理法及其实行细则的列举性规定，重要对生产、销售假药、劣药、未获得许可证,以及未经检查的进口药物等方面的违法行为的解决,由卫生部门决定。而对于扰乱和破坏药物生产、经营秩序的违法行为由谁实行惩罚，该法没有作出规定。广西人大常委会根据药物管理法、国发（19)9号文、国发(994)53号文、国办发(198)35号文的规定,并结合广西的实际而制定的广西药物
