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1、卫生执法中取缔的概念与理解在卫生行政执法中，“取缔”是卫生行政执法部门经常会用到的行政行为。传染病防治法、献血法、执业医师法、乡村医生从业管理条例、护士条例、有毒有害作业场所劳动防护条例等六部法律法规中均在“法律责任”中针对某一违法行为要予以“取缔”，但到目前还没有任何的法律法规或司法机关对“取缔”作出明确的解释和规定。使“取缔”从法律条文上和卫生行动执法实践中存在着许多模糊的认识，争论颇多，使“取缔”这一在法律法规中常用的手段，在现实执法中表现出多种不同的行政行为。焦点集中在如何正确履行法律法规赋予卫生行政部门“取缔”的职责，充分运用“取缔”做好卫生行政执法工作。一、取缔的概念和特点“取缔”
2、，“取”的本义为取消，“缔”的本义为连接。在辞海中“取缔”解释为“明令取消或禁止”，在现代汉语词典中“取缔”解释为“禁止，取消”的意思。行政法理论上的“取缔”是指执法机关依照法定权限和程序采取有效措施终止未依法取得许可的行政相对人擅自从事的有关生产、经营及其他活动或者合法主体从事的法律禁止的活动而采取的行政处理行为。无照经营查处取缔办法是对“取缔”这一行政行为提得最响、最明确的一部法规，也没有对“取缔”进行明确的解释，但在第9条中规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营的行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：责令停止相关经营活动；向与无照经营有关的单位和个人调查、了解有关情况；进入无照经营
3、场所实施现场检查；查阅、复制、查封、扣押与无照经营有关的合同、票据、帐簿或其他资料；查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品等财物；查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。综上所述，笔者认为卫生法律法规中“取缔”的概念是县级以上地方人民政府卫生行政部门依照法定权限和程序，通过责令停止经营活动、查封、扣押违反法律法规当事人的物品、经营场所等行政手段，以达到取消或禁止公民、法人或其他组织从事违反国家法律、法规、规章规定行为的具体行政行为。由此可以看出，卫生行政执法中的取缔应具有以下特点：行使“取缔”的主体是县级以上地方人民政府卫生
4、行政部门；行使“取缔”对象是违反卫生法律、法规、规章规定的当事人；行使“取缔”的具体行政行为是责令停止相关经营活动，查封、扣押用于从事相关经营活动的物品或经营场所；行使“取缔”最终达到取消或禁止当事人从事违法活动的能力或行为。二、取缔在现实卫生行政执法中的理解和应用由于对“取缔”没有进行明确的定义和解释，致使不同的行政执法部门在现实的执法活动中，对“取缔”的理解和应用也不同，主要表现有以下三种形式。认为取缔是一种强制措施行政强制措施是指行政机关在行使行政管理过程中，依法对公民人身自由进行暂时性的限制，或者对公民、法人或其他组织的财产实行暂时性的控制措施。这种观点主张，行政机关在日常的行政执法检
5、查或巡查中，如遇到违反法律法规的行为依法需要进行取缔的，往往就是对其涉及违法行为的财物进行查扣，对从事违法行为的场所进行查封，并向社会公告。认为“取缔”是一种强制措施的理由主要有如下三个方面：中华人民共和国行政处罚法第8条设定的警告、罚款等七项行政处罚种类中，无“取缔”这一种类；1998年12月8日，卫生部在关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复中指出“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证的规定。食品卫生法及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行”；中华人民共和国建筑法释
6、义、中华人民共和国药品管理法释义与适用指南中均将取缔确定为一种行政强制措施。认为“取缔”是一种行政处罚“行政处罚”在中华人民共和国行政处罚法中，没有给予十分明确的定义，但该法第3条规定：“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。这种观点主张，卫生行政部门在实施“取缔”时，按照行政处罚法规定的程序，进行调查取证，做出行政处罚决定，告知当事人应享有的各项权利和法律义务，当事人在法定期限内不履行“取缔”行政处罚的，由卫生行政部门申请人民法院强制执行。认为“取缔”是一种行政处罚的的理由主要有如下三个方面：无
7、论是传染病防治法、执业医师法、献血法还是乡村医生从业管理条例、护士条例等法律法规，均将“取缔”列入法律责任一章，并和“没收违法所得”、“没收药品、器械”、“罚款”等行政处罚种类并列；“取缔”的结果就是扣押财物、查封场所、取消或剥夺管理相对人的财产使用权和从事某种经营活动的能力，它和责令停产停业、吊销执业许可证等行政处罚如出一辙；无论是非法采集血液或组织他人出卖血液，未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的，还是未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，均属于违反卫生行政管理秩序的行为，按照传染病防治法、执业医师法、乡村医生从业管理条例等法律法规的规定，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔的行
8、政行为，符合行政处罚法第3条的规定。认为“取缔”是兼“行政强制措施”、“行政处罚”于一起的综合性行政行为持这种观点的学者主张，1取缔要采用行政指导、行政命令、行政强制、行政处罚等多种方法，取缔可以表现为多种具体的行政行为的一种或其综合。“实践中的行政机关根据法律法规的规定，对违法行为进行取缔时，应当通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成”。行政执法机关在实施“取缔”时，往往是强取、强拆、强封、强收，穷尽各种行政措施，来达到取消或禁止某种经营活动或某种能力的目的。各项卫生法律、法规其立法宗旨均是为了保护公民的健康权益，各级卫生行政部门在日常监督检查中，发现当事人违反法律、法规的规
9、定，如不立即停业，其违法行为随时有伤及公民身体健康的可能。卫生行政部门此时在履行“取缔”责任时，必须要采取卫生行政强制措施，扣押其从事非法活动的物品，禁止其继续从事非法活动，并告知群众，自觉抵制此非法行为。同时启动行政处罚程序，进行调查取证，制做现场检查笔录、询问笔录，录制音像资料，提取相关物证，做出行政处罚决定，如当事人不履行处罚决定，申请法院强制执行。三、对取缔不同的理解和应用，在现实卫生行政执法中存在的问题由于国家司法机关和卫生部对“取缔”没有一个十分清楚的规定，导致在现实的卫生行政执法中，不同的卫生行政部门、卫生执法人员，对“取缔”的理解不同，表现的具体行政行为也就不同，使不同当事人同
10、一的违法行为，在不同的地区，承担的法律责任不同，难以体现法律的严肃性、公平、公正性。认为“取缔”是卫生行政强制措施的卫生行政部门，在现实的卫生行政执法过程中会出现以下三方面的问题。首先，卫生执法机关在实施“取缔”这一法律行为时，在查扣药品、医疗器械等物品，查封诊疗、采供血场所，实际上就是“取消”了当事人从事诊疗活动和采供血的这种能力，和行政处罚法中的停产停业同属能力罚的范畴，应当适用行政处罚法中的听证程序和一般程序。但卫生执法机构在实施“取缔”时，认为“取缔”是一种行政强制措施而不是行政处罚，向当事人不出具也无法出具强制措施文书，当事人知情权、陈述权、申辩权、听证和起诉等权利被当场剥夺，而且扣
11、押药品和医疗器械等物品和查封经营场所等行为无明确的法律依据，卫生行政执法部门“取缔”的行政强制措施面临被行政复议或起诉而陷入被动。其次，卫生行政执法部门只是一个行政机关，没有限制人身自由的权力，也没有相关强制警械，公安机关近几年也不愿介入行政机关日常执法工作，使实施“取缔”强制措施缺乏保障，往往在对非法医疗机构、采供血机构的药品、医疗器械等物品进行扣押时会出现当事人阻挠、暴力对抗和一些群体性事件，使卫生执法机关和执法人员陷入被动，甚至威胁执法人员人身安全，使“取缔”行政强制措施难以实施。最后，对违法行为先行采取“取缔”行政强制措施，往往会打草惊蛇，使违法当事人有了思想准备，在“取缔”后，卫生执
12、法机关对违法当事人进行调查取证时，违法当事人会编织各种理由和借口，逃避、对抗调查取证，还会托关系、找熟人干预调查取证，使行政处罚难以进行和实施，违法行为得不到有效惩处。认为“取缔”是综合性具体行政行为的，在现实卫生行政执法中会出现以下三方面的问题。首先，实施“取缔”时，使用何种“卫生行政执法文书”。如取缔未经批准擅自设立医疗机构或非医师执业的，对扣押的医疗机构牌匾、标志、广告牌、药品、医疗器械等物品，卫生执法机关应当向当事人出具何种“卫生行政执法文书”，如使用“卫生行政强制决定书”，控制只是一个暂时的手段，那么按法定的程序，最终还要在法定期限内对以上物品解除控制，再次进行处分，还要进入行政处罚
13、程序，将涉案的物品连同非法所得进行没收。这样使“取缔”这一行政行为过于繁琐。如不使用“卫生行政控制决定书”，卫生行政执法文书规范中则再无其他合适文书可用。其次，在实施“取缔”这一行政行为，扣押物品、查封场所时，如当事人阻挠、暴力抗法，扣押物品和查封场所无法实施时，卫生行政执法部门再进行调查取证实施行政处罚的可能性极小，申请法院强制执行也无理由和根据，使“取缔”法律责任难以落实，违法当事人将会逃脱法律的制裁。最后在实施“取缔”时，无论是行政强制措施，还是行政处罚，均是具体的行政行为，应属中华人民共和国行政诉讼法的受案范围，卫生执法机关在实施具体行政行为时，应严格遵守国家的各顶法律法规，才能保证行
14、政行为的合法性和公平、公正性，将“取缔”作为“穷尽综合性的行政行为”，在实施时，无论是在执法程序上，还是在适用法律上，均缺乏准确的法律依据，容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，易形成行政诉讼和上访案件，与构建合谐社会、维护社会稳定不相适应。四、笔者对取缔性质的基本观点要在卫生行政执法中正确适用“取缔”，就必须准确把握各项法律法规的立法精神和法律法规设置“取缔”的目的，无论是传染病防治法、献血法对非法采集血液或组织他人卖血的行为进行取缔，还是执业医师法、乡村医生从业管理条例、护士条例对未经批准擅自开办医疗机构、非医师执业或者未经注册从事医疗活动、护士工作的行为进行取缔，其目的是规范卫生秩序的
15、管理，惩处违反法律法规的行为，保障公民的身体健康。所以在卫生行政执法过程中，必须严格遵守行政处罚法、行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法等规范、监督行政机关行使行政职权的基本法，在保护公民身体健康的同时，还要保护公民、法人和其他组织的合法权益。权衡利弊得失，笔者认为，在履行各项卫生法律法规中“取缔”这一法律责任时，应将“取缔”做为一种行政处罚，严格按照行政处罚法的规定实施，理由如下：行政处罚法在设置行政处罚种类中，虽没有明确的设置“取缔”这一种类，但在第8条明确规定：行政处罚种类还有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。“取缔”就是执业医师法等六部法律、法规所规定的，应当属行政处罚法设置的行政处罚的一个种类。执业医师法第39条，传染病防治法第70条，献血法第18条，乡村医生从业管理条例第42条，在法律责任中，均将“取缔”和“没收非法所得以及药品、医疗器械”、“罚款”等行政处罚种类并列，再次说明“取缔”应属一种行政处罚。实施“取缔”时，无论是扣押物品、查封场所，还是向社会公告违法行为，均是卫生行政执法部门依照相关法律、法规，剥夺当事人的财产权和从事某种活动的能力，是对当事人违法行为的一种惩处，符合行政处罚法第3条的规定，“取缔”应属行政处罚法规范和约束的行政行为。五、如何在卫生行政执法中正确适用取缔“取缔
