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1、浅论仲裁协议的法律适用内容摘要：仲裁协议是国际商事仲裁的基础。一项合法有效的仲裁协议，既是仲裁庭行使管辖权的依据，又是裁决具有执行效力的法律基础。但由于各国法律的差异，对于仲裁协议效力规定的要件也各不相同。因此，要明确仲裁协议的效力，必须首先解决仲裁协议的法律适用问题。本文拟针对这一问题，根据国际私法的原理做简单的探讨。关键词：仲裁协议，法律效力，法律适用一、仲裁协议的有效性任何法律效力，其核心都是有关法律规范对相关主体的约束力，仲裁协议也不例外。仲裁协议的有效性是指，对当事人、仲裁庭或仲裁机构、法院等相关主体产生如下的法律效力：（一）对当事人的法律效力仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了
2、法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利，承担了不向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起了诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院终止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。除此之外，由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决，并承认仲裁庭所作裁决的约束力，所以，仲裁协议使当事人承担了履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务，除非该仲裁裁决经有关国内法院判定无效。（二）对仲裁庭
3、或仲裁机构的法律效力有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的基础。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出异议。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要的依据。如依据1981年法国民事诉讼法典的规定，如果仲裁条款显然无效或者仲裁条款不适合组成仲裁庭之目的，则不能成立仲裁庭。仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的严格限制。对于超出仲裁协议范围的事
4、项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。（三）对法院的法律效力各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。1986年德国民事诉讼法典第1027条规定：“法院受理诉讼案件，而当事人对诉讼中的争议订有仲裁协议时，如果被告出示仲裁协议，法院应以起诉为不合法而驳回之。”1958年纽约公约第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”（四）使仲裁裁决具有执行力一项有效的仲裁协议是强制执行的依据。有关的国际条约和各
5、国国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，他方当事人可向有关国家法院提交有效的协议和裁决书，申请强制执行该裁决。二、仲裁协议的有效条件如何才能实现仲裁协议的上述效力，制定有效的仲裁协议是关键。不同国家对有效的仲裁协议的具体条件也有不同的规定，但从多数国家的商事仲裁实践来看，一项有效的仲裁协议通常要具备三个条件。（一）协议当事人有合法的缔约资格和能力仲裁协议涉及当事人诉权和实体权利的处分，属于对重大权利进行处分的法律行为，只能由具有完全行为能力的自然人、法人及其他组织订立。限制行为能力人和无行为能力人不具有缔约能力，其签订的仲裁协议应被认定为无效，依这种仲裁协议作出的裁决也将无法得到有关
6、法院的承认与执行。例如纽约公约第5条第（1）款规定仲裁协议“当事人依对其适用的法律有某种无行为能力情形者”，被申请承认和执行外国仲裁裁决的国家可依当事人一方的请求，拒绝承认和执行。联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法（以下简称示范法）第36条第（1）款第（1）项第（1）目规定：“第7条所指的仲裁协议的当事人一方欠缺行为能力”，可以拒绝承认和执行不论在何国作出的仲裁裁决。（二）协议约定的事项具有可仲裁性仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是无效仲裁协议，并将命令中止该仲裁协议的实
7、施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。有一点必须指出的是，可仲裁性的关键问题是指根据适用于仲裁协议的法律，某些事项是否可以提交仲裁解决，而不是指某一争议是否属于仲裁协议的管辖范围之内。争议事项的可仲裁性与公共政策关系比较密切。在许多国家争议事项的可仲裁性被视为属于一国公共政策的范畴。各国法律对争议事项可仲裁性问题的规定方式有所不同。大陆法国家多以立法明确规定把某一领域或某一类争议排除在仲裁之外；普通法国家则多把这一问题留给法院解决。归纳起来，主要有以下几种事项不能提交仲裁：1.有关竞争法和反托拉斯法的事项；2.关于婚姻、人身关系的事项；3.关于破产、行政法处理的事项；4.某些知识产权
8、事项。1（三）协议的形式和内容合法一项有效的仲裁协议必须具有合法的形式。绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁协议必须以书面形式作成。例如，1981年法国民事诉讼法典第1443条和第1444条规定：“仲裁条款应在主要协定中或主要协定所援引的文件中书面规定之，否则无效。”“仲裁协议应是书面的，可采用仲裁员和当事人签名的记录形式。”1958年纽约公约对仲裁协议形式的唯一要求就是仲裁协议应该是书面的，并将此作为缔约国承认和执行仲裁协议的主要条件之一。所谓仲裁协议的内容合法主要是指，仲裁协议不得违反仲裁地国法律中的强制性规定，不得与该国公共政策相抵触。由于各国对仲裁协议内容的要求有很大不同，所以同样内容的仲裁
9、协议，在一些国家原来是合法有效的，在另一些国家就可能被视为非法。但不管怎样，仲裁协议的内容至少不得违背仲裁地国法律的强制性规定，否则会导致仲裁协议的无效。例如，根据法国1981年民事诉讼法典的规定，如果仲裁协议没有确定争议的事项，或者没有确定仲裁员的姓名或指定仲裁员的方法，这样的仲裁协议就是无效的。而在英国法下，只要有提交仲裁的意思，就算有效的仲裁协议了。三、仲裁协议适用法律的含义及解决的问题关于国际商事仲裁协议适用法律的含义，按照一些权威学者的解释：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用于仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性、无效及其解除等问题，以及与执
10、行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用法律的支配。”2作者认为，国际商事仲裁协议的适用法律的中心问题是仲裁协议的有效性问题。适用哪一个国家的法律对仲裁协议的有效性作出认定，直接关系到依据仲裁协议作出的仲裁裁决的效力。在国际商事仲裁实践上，各国法律对仲裁协议的效力的规定又有很大的差距。如前文所述，在有些国家和地区，只要当事人表达了通过仲裁解决争议的意思，即便仲裁协议中的仲裁机构约定不明确，或者这样的机构并不存在，法律仍然认定该仲裁协议的有效性和可实施性。英国上诉法院于1969年审理的HobbsPadgett&Co（Reinsurance）Ltd.v
11、.J.C.KirklandandKirkland一案中，仲裁协议只有“适当仲裁”的字眼，法院就认定该仲裁协议是有效的。法院的解释是：“适当仲裁条款”的含义是：双方当事人已经同意，本合同项下产生的任何争议，包括对合同含义的争议，均应提交仲裁而不是法院解决。可见，在英国，如果国际商事仲裁协议中表明了通过仲裁解决争议的意思和仲裁地点，这样的仲裁协议就是有效的。但在另一些国家，法律对仲裁协议的实质要件作出比较具体的规定。例如，意大利民事诉讼法典第809条规定：“仲裁协议和仲裁条款必须指定仲裁员，或者至少说明仲裁庭人数和指定仲裁员的方法。”其他一些国家的仲裁法，也有类似的规定。如果按照后者的规定，上述英
12、国案例中的仲裁条款是无效的，将会导致法院拥有管辖权的直接后果。当然，该案涉及的是两个英国公司之间的争议，当事人只要表达了通过仲裁解决争议的意思，其他问题可以通过适用英国仲裁法得以解决。如果该案涉及国际仲裁的话，后果应当另有别论了。正是由于各国法律对仲裁协议有效条件的规定不同，在国际商事仲裁协议的情况下，通过哪一个国家的法律对仲裁协议的有效性作出认定，是仲裁协议适用法律所解决的最为重要的问题。四、仲裁协议有效性的准据法的理论及实践对于仲裁和仲裁协议的性质，早在20世纪60年代，著名的英国国际贸易法专家施米托夫教授就有过精辟的概述：“仲裁实质上是解决争议的合同制度。”而“仲裁协议是双方当事人保证将
13、仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。”3也就是说，仲裁协议本身就是一项契约，是当事人各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。鉴于仲裁协议属于契约的范畴，因此，国际私法上决定国际契约的准据法，同样适用于确定国际仲裁协议的准据法。而当今关于契约的准据法，主要是以当事人意思自治为主，辅之以最密切联系原则。下文以此展开论述。（一）当事人意思自治1.学说理论此说源于合同准据法的主观主义理论，因而亦称主观论。它是确定合同准据法最基本的理论。这种学说从“契约自由原则”出发，认为合同既然是一种合意之债，当事人在主观上就具有依照自己的意愿选择他们认为合适的法律作为合同准据法的自由。因此，根据意思自治学
14、说，合同的成立及其效力等问题，应当适用双方当事人在订立合同时所共同选择的法律，换言之，合同的准据法应当由合同当事人在订立时加以协商选择。关于意思自治的表现形式，通常有默示的意思自治和明示的意思自治两种。默示的意思自治是指当事人未明确表示合同所应适用的法律，但法官可以根据合同的具体情况，来推定当事人默示同意受某种法律的支配。某些国家的立法允许当事人以默示的方式来选择法律。明示的意思自治是指当事人以文字或言辞词来明确地表示出合同所应适用的法律。世界上绝大多数的国家的立法均要求合同当事人对合同的选择应采用明示的意思自治方式。2.适用当事人选择的仲裁协议的适用法律据此标准，国际仲裁协议的当事人可在仲裁
15、协议中就他们之间的仲裁协议应当适用的法律做出明示的选择。在各国规范国际商事仲裁的立法与实践上，不管各国对仲裁协议的有效性的规定有多大的区别，均允许当事人选择解决争议应当适用的法律，这一点上，绝大多数国家的法律都有类似的规定。纽约公约第5条第1款第1项所规定的是法院可拒绝执行的仲裁裁决的5种情况之一，即仲裁裁决依据无效的仲裁协议做出。对如何认定仲裁协议的有效性，即仲裁协议应当适用的法律，该项也明确规定了首先适用当事人共同约定适用的准据法。按照欧洲国际商事仲裁公约第6条第2款的规定，缔约国在做出关于仲裁协议是否存在或有效的决定时，应当从各方面审查仲裁协议的有效性。关于双方当事人的行为能力，根据适用于他们的法律来判断（后文有专门章节论述，作者注），至于其他问题适用的法律，则应：（1）根据当事人之间在仲裁协议中约定适用的法律；（2）当事人如果未能在协议中做出约定，适用裁决地国家的法律。3.主合同中当事人共同选择的法律能否适用于仲裁协议在国际商事仲裁实践中，仲裁协议通常表现为主合同中的一个条款，即争议解决或仲裁条款，而在此条款中，当事人很少专门就该仲裁协议的适用法律做出明示规定。在此情况下，就会涉及到如何对该仲裁协议的适用法律做出解释。即在主合同中共同
