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1、侵权行为法上损害概念的梳理与抉择目次一、问题的由来二、观察视角的变迁从具体损害到差额说三、差额说的总体述评四、折中论的出现组织说五、其他诸种损害概念六、损害概念在中国一、问题的由来填补损害系侵权行为法的基本机能，所谓侵权损害赔偿，无非借由赔偿的手段或者结果，使得损害有如未曾发生一般。如果隐去耶林的燃烧蜡烛之氧，1我们在侵权责任追究的缘起和终结处，确实只能看到损害的幽幽之光。事实上，如果将对于过错的评价视为侵权法的内在逻辑和伦理正当性的依托，单从其客观效果上说，侵权行为法的第一使命便是填补损害。在没有损害出现的场合，侵权行为法是没有用武之地的。所以，“损害”历来都位列侵权责任构成要件之中，甚至被
2、认为是“侵权责任法第一要件。2从语意的角度去考察，“损害”与“利益”反义。所以，“损害”也就等同为“不利益”，或是“利益的减少和灭失”，也即“损害是不利于受害人的客观真实的事实，具有不利性” 。3遵循这个思路，学界对“损害”作出了大同小异的定义，诸如“人类社会生活中，因人之行为，使他人财产或精神蒙受不利益”4、“乃于财产上或其他法益上，受有不利益之谓”5、“谓就法益所受之不利益”6云云。这种损害概念简单明了，被称为“自然的损害概念”(natUrlicher Schadensbegriff)7。循着自然的损害概念，可以观察民事主体利益的变化，以判定损害的有无及大小。一般而言，至少可以从两个角度来
3、观察民事主体的利益状况：一是民事主体利益具体组成上的变化，二是民事主体利益总量上的增减。采前一种视角，民事主体所拥有的各种具象的利益形态悉数可被直接关注，一草一木，一针一线，其毁损灭失均是损害；所谓损害即是对被害人财物或人身的各种具体的剥夺、毁损或伤害。此种损害，我们不妨称之为具体损害。可以说，具体损害是人们在日常生活中对损害最直接的体认，也是人类历史上对损害最初的把握。采后一种视角，则要对民事主体的利益进行总量上的把握，而要达到这种把握，就必须找到能将形形色色的利益形态进行量化统计的标准，以算定确切的利益总量。在商品社会，最适合充当这一标准的无疑就是一般等价物货币。故而，利益总量的概念实质上
4、是“不考虑财产的具体组成而将一个人的财产简单地用金钱价值来表示，8这个利益总量，在法国法上被称作“总体财产”。总体财产是“现存的和未来的权利和义务的总和，其中权利保证着义务。”“换言之，总体财产是一个容器，尽管它的组成部分发生了变化，总体财产依然存在而且始终保有其个体性，就像一个钱包始终不变的存在，不管里面内容如何。”9在这种视角下观察到的损害（不利益）便是财产金额的减少。上述两种不同视角捕捉到的损害在发生上时常相关利益具体组成成分遭受侵害，常常招致利益总量的减少，利益总量发生减少也往往是因为利益具体组成成分遭受了侵害；但二者又并不总是如影随形。两种不同视角下的观察甚至可能会对损害有无及损害大
5、小问题作出相距甚远的回答。而学术上也因此形成不同的观察和见解。如果将法律概念分为“规范性”和“描述性”两类，无疑的，“损害”应被归入描述性概念之中，因为它正是“实际的或实际一类的，原则上为可感觉到的或以其他方式可经验的客体的概念”，总体上来讲是一种“朴实的经验概念”10所以，损害的概念原本主要应交由常识、经验法则去结合个案具体界定。但长期以来，民法学界依然为损害概念的描述和界定贡献了五花八门颇具理论深度的学说。代表逻辑的学说，为何频频越位去干涉经验作用的领域？位居“侵权责任法第一要件”之尊的损害，其概念为何风雨沧桑，聚讼纷纭？深入其中，就会发现研究损害概念既多理论的趣味，也富实践的裨益，而且，
6、面前徐徐展开的还是一幅经验和逻辑长期博弈的历史画卷。二、观察视角的变迁从具体损害到差额说仍然要回溯到现代侵权行为法的历史基础。古罗马最古老的成文法十二铜表法在处理对物私犯时，“只对最常见的或较严重的对物侵害行为加以制裁，对于较轻的或不常见的行为则不作规定”11，相应的，由后者所带来的损害，十二铜表法也是视而不见的。公元前287年制定出的阿奎利亚法，在损害赔偿方面相较于十二铜表法有了长足的进步。该法对有体物的灭失、毁损甚至某些无体物的丧失都规定应按实际损失赔偿，已经初显完全赔偿原则的端倪。但此法对“损害”的理解和接纳仍然非常的狭隘和保守，主要表现为：损害“须标的物本身受损，否则即使所有人受到损失
7、也不能请求赔偿。如释放他人的奴隶使之逃亡，丢弃他人的金币于海中，由于该奴隶和金币并未受损，故行为人即无须承担责任”12。损害还必须是行为人积极的行为所造成，消极行为所造成的损害并不为法律所承认。另外，损害之成立，“须行为人与标的物之间有直接的接触，包括使用工具的接触。因此，用棍棒打死他人的奴隶要赔偿，但用棍棒追逐他人的奴隶致使其跌入悬崖而死，或哄引狗去咬伤奴隶，就均不属于侵害的范围”。13随后的历史实践证明，这种狭隘、保守的损害概念既不利于对受害人的保护，也不利于社会的安宁。当面对其法律短期内难获改动的现实，法官便自己动手，根据实际的需要对损害概念作了扩展解释符合阿奎利亚法严苛条件的“损害”应
8、获赔偿，自不待论；虽不符合条件，但是由加害人的行为或不行为带来的被害人的损失，也允许被害人以事实诉申请救济。这里需要说明的是，罗马法的程式诉讼可分为“市民法诉讼”和“大法官法诉讼”两类。前者为市民法规定的诉讼，后者为大法官等依据其统治权而创设的诉讼。在法定诉讼时期，所有诉讼，均需由法律规定，故无所谓大法官诉讼。自艾布体亚法正式规定长官有自制诉讼程式权之后，大法官等即可根据实际情况的需要，创设新的诉讼。事实诉讼，就是大法官遇到新出现的法律关系而市民法无类似的诉讼可以比拟时，根据事实制定出来的程式诉讼。14如此这般，大法官对“损害”作出的扩展解释正好通过“事实诉讼”得以实践。但这样的操作模式隐藏重
9、大问题：在很多情况下，要达到对一个加害行为带来的各种损害进行求偿的目的，须同时动用不同的程式诉讼方能成功。这样，一个加害行为就要在不同的程式诉讼中与其带来的不同损害分别组合，再分别加上行为人的过错、因果关系等要素，由法官判断侵权责任是否成立。这实际上导致基于一个加害行为，成立数个侵权责任的后果。这也就意味着同一个加害行为带来的不同损害是否应获赔偿，也即各个侵权责任是否成立的认定均受到“加害人过错”的阀门控制。可以想见，要说服法官认定加害人对其带来的所有损害特别是间接损害具有过错，是何等艰难。因为衡诸常理，一般人对许多间接损害既无预见的可能，也无从去尽注意的义务。想借事实诉讼扩大损害赔偿范围，充
10、分保护受害人的良好初衷，在司法实践中自然会大打折扣。而问题的关键就在于，不同的程式诉讼使得同一加害行为带来的多个现实损害结果没有条件被当作一个统一的“损害”来把握。罗马法对损害的理解和处理方式一直影响到19世纪的德国。自罗马法以降迄至19世纪的德国普通法，并无统一的损害概念，而是区别直接、间接、通常、特别、约定等损害而为适用，并以行为者的有责程度及损害预见可能性认定应予赔偿的损害。15正是在这样的历史背景下，德国学者毛姆森（Mommsen)于1855年提出了差额说，其目的是“以统一的损害概念及因果关系作为判断损害有无及范围的理论架构，实践全部赔偿原则，并排除法官的恣意，以保护被害人。”16差额
11、说（或称利益说）一经提出，便迅速的成为界定损害的通说。在其后的岁月里，虽然迭遭批评，但经过修正补充后，差额说在德国仍然居于通说地位。差额说认为：“损害即被害人对该特定损害事故之利益关系。易言之，即被害人因该特定损害事故所损害之利益。该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下之差额。”17可以看出，差额说强调从利益总量的增减角度去判定损害的有无及大小。此项学说之所以能在德国一直居于通说地位，既有历史的原因，也有理论的需要。三、差额说的总体述评（一）基本内容毛姆森差额说的基本内容有三个方面：1损害被量化为总财产上的差额。根据差额说，损害就是被害人的财产总额因加害行为
12、而减少的数额。具体计算步骤上，首先统计出加害行为发生后被害人的财产总额A，然后推算出假设加害行为不发生，被害人应有的财产总额B，最后将二者作差，得出损害，也即，损害B一A。需要着重指出的是，在差额说中，损害就是财产总额的差额。因损害事故所造成的财物上具体的毁损破坏，并不被认为是损害。2认定被害人财产总额时，应“将所有有利不利之因素全部斟酌及之。即使是被害人之特殊环境，只要其对于财产状况之增减有所影响，自亦不例外。”18也就是说，赖以作差的财产总额的认定，必须斟酌到被害人的特殊的个体情况，充分反映被害人的实际利益19。从这个意义上说，依据差额说认定的损害就是“主观性的损害”。3利用条件因果关系界
13、定损害范围。将假设加害行为不发生被害人应有的财产总额B作为被减数，加害行为发生后被害人实际所有的财产总额A作为减数，进行求差运算，其实是在利用“but for”规则（The loss would not have occurredbut for the negligence of the defendant)，得出的结果就是条件因果关系范围内被害人的一切实际损害。（二）功过评说特殊历史背景下提出的差额说，有巨大的历史贡献。损害被明确界定为财产总额的差额，一个加害行为带来的各种损害虽然泯灭了“个性”，但却在一个统一的损害概念中获得赔偿，从而巧妙地躲过了“过错”的一一审查20；仅以条件因果关系来确
14、定损害的范围，既可以在加害行为和统一的损害概念间建立起通畅的因果关系，又极大地膨胀了损害赔偿的范围；充分考虑被害人的特殊情况来认定其财产总额，流露出差额说对被害人无微不至的温情与体贴；在德国民法典制定之前，对各个具体的现实损害进行抽象，提炼出统一的损害概念，体现出以概念把握现实的勇气和信心，“符合当时概念法学的基本信念”21，也顺应即将开展的民法典制定工作的需要如此，符合完全赔偿原则的差额说，在德国成为通说，实乃势所必然。虽然，以财产总额来计算损害根本无法考虑到精神损害的问题，但这个重大缺失在当时原则上不承认精神损害的德国，并不让人感到不妥。不过，差额说自身具有的其他若干弊端，还是逐渐被法学界
15、一一发现。地位显赫的差额说至少难以回答如下的诘问：1基本上排除了回复原状的适用22。依据差额说，财物本身的毁损灭失没有必要予以关注，应获关注的只是财物因毁损贬值而带来的受害人财产总额的减少。既然财物毁损本身都不能被视为损害，回复原状自然无从谈起。2计算上过于复杂、不切实际。先统计出包含被害人的房产、家具、存款、股票等在内的现有和应有财产总额，然后求差算出被害人因屑小物事被破坏而遭受的损害，实在是小题大做。现实生活中，也没有人会这么干。233依朴素的公平正义观念都能发现的损害，有时却被差额说否认。兹举两例，其一，甲购置地下车位后因尚未购车，遂将该车位暂时闲置。乙未经许可偷偷擅用甲的停车位达三个月
16、，而甲从不去地下车库，直至乙停用为止始终不知。在此情况下，甲的财产总额没有发生变化，依据差额说，乙的行为便未对甲造成损害，三个月的偷用只能被视为甲的“友情奉送”了；其二，甲将自己所有的一幅名画交由乙保管。乙疏于保管，致使名画被丙损坏。此时，若依差额说，丙便可以甲未受损害而主张免除自己的侵权赔偿责任因为名画虽遭损坏，但甲对乙享有违约赔偿请求权，所以，甲的财产总额不会发生减少。而这显然与法律精神相违背。4不适当地扩大了损益相抵的适用范围。所谓“损益相抵”，是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实，受有损害并受有利益时，应将所受利益由所受损害中扣除，以确定赔偿范围。依据差额说计算损害，加害行为对被害人财产总额带来的一切影响（
