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1、延长试用期，依法操作不违规谢炳城王某于4月13日入职某企业任技术员，双方签订了固定期限劳动协议，约定：协议期限为三年，试用期两个月，试用期工资4800元，试用期过后工资5600元。同年5月，王某父亲生病入院，王某向企业请事假回家照顾，考虑到王某实际状况，企业同意了王某请假申请。5月底，王某返岗。6月，人力资源部向王某提出，由于王某请了半个多月事假，企业难以判断王某与否到达该岗位录取原则，需延长一种月试用期，王某接受了企业提议。随即，企业与王某签订了书面劳动协议补充协议，载明了试用期延长至7月12日，双方签字盖章。同年8月，王某以企业二次约定试用期为由，规定企业支付超过法定试用期赔偿金5600元
2、。企业则以双方协商一致变更劳动协议为由，拒绝补发该工资差额，王某向当地劳感人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。试用期“三个一”有关试用期，有学者认为是指用人单位对新招收职工思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行深入考察时间期限；也有学者认为，是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时，根据法律规定，在平等自愿、协商一致基础上签订劳动协议同步，在劳动协议期限之内特別约定一种供当事人双方互相考察、协议解除条件亦无严格限制期间。早在1994年9月，原劳动部颁布有关中华人民共和国劳动法若干条文阐明第二十一条中规定，“试用期”合用于初次就业或再次就业时变化劳动岗位或工种劳动者。用人单位对劳动者试用期约定
3、，既合用于劳动者初次就业情形，也合用于劳动者再次就业时变化劳动岗位或工种情形。这里说再次就业，应当是指同一劳动者在用人单位离职后再次入职到这家用人单位情形，假如劳动者离职后到别用人单位入职，相对新用人单位而言，该劳动者属于初次就业情形。劳动协议法施行，明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”（如下简称“三个一”），并且不得用于再次就业时变化劳动岗位或工种情形。那么，怎样理解“三个一”，劳动协议双方当事人在满足一定条件前提下延长试用期与否合法，在业界有着不一样见解，值得我们探讨研究。定性“一次试用期”案例中，经用人单位与王某双方协商一致后延长试用期，是属于二次约定试用期，还是属于
4、劳动协议变更，对劳动协议双方当事人这一行为应怎样定性，业界有两种主流观点。一种观点认为，劳动协议法第十九条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，这里所说“一次试用期”是指在任何状况下，同一用人单位与同一劳动者终身最多只能约定一次试用期，不问原因、不分责任、不看理由，采用一刀切形式，无论是劳动者离职后再入职，还是劳动者变化工作岗位或工种，都不得再次约定试用期，虽然是双方协商一致约定多次，或者在原约定试用期限基础上延长，都是不容许。另一种观点则认为，在满足一定条件时，用人单位可以延长试用期，其行为应定性为劳动协议变更，而非多次约定试用期。劳动协议法第三十五条规定：“用人单位与劳动者
5、协商一致，可以变更劳动协议约定内容。变更劳动协议，应当采用书面形式。”这里说劳动协议变更，是指劳动协议依法签订后，在协议尚未履行或尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动协议内容做部分修改、补充或者删减法律行为。劳动协议变更是原劳动协议派生，是双方已存在劳动权利义务关系发展。根据这个定义，延长试用期属于变更劳动协议行为。笔者倾向于第二种观点。案例中，用人单位与劳动者协商一致，双方同意就劳动协议内容（包括试用期限）进行变更，并严格按照法律法规规定履行有关变更手续，应当定性为双方当事人履行法律赋予权利，不应理解为二次约定试用期。用人单位延长试用期几点提议用人单位在人力资源管理
6、实务中，案例中情形偶有发生，一般状况下，有如下几种情形：一是，某个试用期员工体现平平，但也不是太差，原本约定试用期没能对其工作能力全面掌握，于是故意向合适延长其试用期再考察一段时间；二是，用人单位对某个试用期员工考核不合格，或者有其他不符合录取条件要件出现，不过用人单位由于多种原因一时招不到更合适人员进行替补，眼前这个员工虽不符合录取条件，可总来说也不算很差，于是想延长一段时间试用期再看看；三是，类似本案这种情形，用人单位本来可以对王某进行正常考核，可是由于王某请事假半个多月，导致用人单位难以正常考核，于是提出延长一种月试用期。诸如此类，不一而足。笔者认为，用人单位在碰到上述情形时，采用与劳动
7、者平等协商延长试用期这种“折中”方式来深入理解劳动者，符合当下用人单位用工现实状况。那么，对于延长试用期，用人单位该怎样操作，应当注意哪些事项呢？对此，笔者提出如下几点提议：须经双方协商一致根据劳动协议法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动协议约定内容。可见，变更劳动协议是法律赋予协议双方当事人权利，是授权性规范，并非法律强制性规定。在实务中，用人单位和劳动者任何一方，认为需要延长试用期，均可向对方提出意向（一般为用人单位向劳动者提出），发出要约，对方在接到要约后，作出有关意思表达（或拒绝，或同意，或深入协商），无论哪种意思表达，双方当事人都应当在完全自愿前提下体现自己真实意
8、思。需深入协商延长试用期，双方当事人应当就延长有关期限、待遇等，根据平等自愿、诚实信用原则，进行充足沟通，任何一方不得将自己意愿强加在对方身上。任何一方不一样意延长，另一方不得单方面延长。应在试用期届满前提出其一，劳动协议双方当事人任何一方认为需要延长试用期，必须在劳动协议生效后、在试用期届满前提出。前者是提出延长试用期存在要件，只有在劳动协议生效后，双方已经约定了试用期限，并在此基础上提出延长试用期意向，后者是提出延长试用期合法要件，必须在试用期届满前提出，假如试用期届满再提出延长试用期，则属于二次约定试用期，违反劳动协议法强制性规定。其二，用人单位与劳动者签订劳动协议，双方约定无试用期，在
9、用工之日前，双方当事人任何一方均可向对方提出延長试用期意向；用工之后，则不得再提出延长试用期，如前所述，约定试用期并非法律强制性规定，用人单位开始用工后，表达放弃了对劳动者进行试用权利，不得再向劳动者提出延长试用期。延长后试用期不得超过法定期限劳动协议法规定，“劳动协议期限三个月以上不满一年，试用期不得超过一种月；劳动协议期限一年以上不满三年，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动协议，试用期不得超过六个月”。用人单位与劳动者签订劳动协议步，所约定试用期限，不得超过该款规定上限期限。劳动协议双方当事人经协商一致延长试用期，延长后试用期限不得超过劳动协议法规定上限期限。案例中，用
10、人单位与王某签订了三年期限固定期限劳动协议，约定试用期为两个月，后经双方当事人协商一致延长至三个月，没有超过法律规定上限。延长试用期应当采用书面形式其一，根据劳动协议法规定，除非全日制用工外，用人单位与劳动者无论是新签订劳动协议，还是变更劳动协议，都应当采用书面形式。劳动协议双方当事人经协商就延长试用期到达一致意见，应当签订书面劳动协议变更协议，载明变更内容，双方当事人在协议文本上签字盖章予以确认。其二，劳动协议变更协议由用人单位和劳动者各执一份，作为劳动协议附件保留，与劳动协议具有同等法律效力。为保障社会稳定，构建友好劳动关系，减少劳动纠纷，笔者提议用人单位尽量在与劳动者初次签订劳动协议步，在不违反法律规定前提下，根据劳动者所从事工作岗位技术含量，充足评估考察期限，约定好相对合适试用期限，尽量防止事后延长试用期行为。碰到特殊状况时，可以依法依规延长试用期，但必须严格按照上述要点进行规范操作。文章来源于：人力资源
