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1、企业与职工之间工伤纠纷案件的程序适用摘要：劳动争议案件的强制仲裁前置程序，已经使纠纷解决效率低下，一些地方以地方法规的形式对工伤保险条例错误的适用，使未参保的企业与职工之间的工伤纠纷又在仲裁前增加了一个工伤行政认定程序。本文以工伤保险条例的适用条件、条例与劳动争议调解仲裁法的关系、行政诉讼与民事诉讼的区别、行政权与司法权的关系、立法法的相关规定以及如何科学合理地设计程序等，阐明此类案件劳动仲裁机构、法院有权直接确认工伤。目前我国劳动争议案件程序繁琐，劳动者维权历时长，纠纷解决效率低。尤其是工伤纠纷案件存在的问题更加突出，企业为职工缴纳工伤保险费的工伤纠纷解决程序，工伤保险条例已经做了明确的规定
2、，实践中问题不大。存在问题较多的是企业没有为职工缴纳保险费，工伤事故发生后，企业与职工之间的纠纷的处理程序实践中问题较为突出。一、 未缴纳保险费的工伤纠纷不应首先由行政部门进行工伤认定。目前各地普遍的做法是首先由行政部门进行工伤认定，之后仲裁机构在进行仲裁，否则仲裁机构不收案。1、 这种操作首先忽略了法律、法规的适应条件，适用法律错误。工伤保险条例有程序性规定和实体性规定，解决的是企业缴纳保险费，发生工伤事故或职业病后，社保部门和用人单位如何赔付的问题。职工依据该条例规定的程序进行理赔的前提是企业必须为其缴纳保险费。条例第一条、第二条规定条例的适用条件，第六十二条第二款规定了企业没有参加保险应
3、依据条例规定的标准对职工进行赔偿，并没有规定依据条例规定的程序进行赔偿，而且条例第五十四条规定企业与职工之间的工伤待遇纠纷适用劳动争议的规定处理。劳动争议调解仲裁法是一部解决劳动争议的程序法，该法第二条明确规定了工伤案件适用该法的规定。该条款是确定性规则，而不是委任性规则或准用性规则，所以劳动争议调解仲裁法与工伤保险条例并不是一般法与特别法的关系。这两部法律解决的是不同主体之间性质不同的纠纷，劳动争议调解仲裁法解决的主要是企业与职工私法性质的纠纷，而工伤保险条例则完全是调整劳动行政部门与企业、职工之间公法性质社会保险关系。实践中对于此类案件属于劳动争议也都无异议，劳动争议调解仲裁法规定程序是和
4、解、调节、仲裁、诉讼，并无行政机关的工伤认定程序。劳动人事争议仲裁办案规则也没有规定这类案件的行政工伤认定的前置程序，虽然该规则第四十六规定“因出现案件处理依据不明确而请示有关机构，或者案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论，公告送达以及其他需要中止仲裁审理的客观情形，经仲裁委员会主任批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人。中止审理的客观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。”这里的工伤案件是指参保的职工依据工伤保险条例向企业主张企业应负担的那部分费用而产生的纠纷案件。并不能说明仲裁庭无权认定工伤或必须有工伤认定前置程序。综上，未参保的企业与职工之间的工伤纠纷案件首先由行政部门进行工
5、伤认定没有法律依据。2、劳动仲裁机构有权在处理案件中直接确认工伤。无论是条例还是规章都无权限制仲裁的范围和劳动仲裁庭的职权，因为立法法第八条第九项明确规定仲裁制度必须由法律来规定。目前劳动仲裁被界定为是准司法程序，在我国司法权、行政权同在立法权之下，行政机关的条例、规章无权限定限定司法机关的办案权限，只能由立法机关以法律形式确定。劳动仲裁机构依据劳动调解仲裁法的收案范围，受理企业与职工的工伤纠纷案件有权查明事实、实用法律、作出裁决。工伤确认就案件处理是一个查明事实实用法律的过程，并不需要其它专业技术人员做出技术鉴定。这与工伤保险条例规定劳动行政部门确定工伤并不冲突，是参保人员与非参保人员、行政
6、部门赔付与企业赔偿的不同。所以劳动仲裁机构有权在处理案件中直接确认工伤。3、一些地方法规的规定因与上位法相抵触，人大常委会应予以纠正。一些地方政府的制定的工伤认定办法将没有缴纳工伤保险费的工伤纠纷纳入了行政部门工伤的认定范围，例如省人大常委会颁布的省工伤保险条例第十三条规定“未参加工伤保险的职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，由用人单位生产经营所在地社会保险行政部门负责工伤认定。”这些规定违背了劳动争议调解仲裁法、工伤保险条例的规定，依据立法法的规定全国人大常委会应予纠正。即便地方法规作了上述规定，如前所述无论是条例还是规章都无权限制仲裁的范围和劳动仲裁庭的职权，因为立法法第八条第九项
7、明确规定仲裁制度必须由法律来规定。二、 应区分民事诉讼与行政诉讼、一审与二审的区别，认清法院职责。与以上错误做法相适应的在诉讼阶段的作法是：1、超过申请工伤认定的期限行政部门不予认定工伤，没有提起行政诉讼仲裁不受理的，法院也不予受理。2、在诉讼阶段法院无权认定工伤、也无权委托进行劳动能力鉴定。这两种作法混淆了一审与仲裁二审、行政诉讼与民事诉讼的区别。首先，没参保的企业与职工工伤纠纷案件，法院是以民事一审案件进行审理的。民事诉讼法没有对劳动争议案件作出特殊的规定，相反1989年8月10日最高法院在对劳动部关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函的答复中规定：“不应将仲裁委员会列为被告或第三人。在
8、判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或维持仲裁决定的内容。”这说明劳动争议案件的诉讼不是仲裁决定的二审。这就意味着法院重新认定事实、适用法律进行裁判，而不对仲裁的程序、实体进行审查，并且最法院的司法解释也明确规定劳动仲裁不予受理或无正当理由超过法定期限不结案的，只要符合法院的收案范围，法院均应立案。也就是说法院只审查当事人向仲裁机构主张了权利，其他的程序和决定都不是法院审查和审理的内容。第一种作法显然对是否进行了工伤认定进行了审查。其次认为法院无权认定工伤的观点，混淆了民事诉讼与行政诉讼的区别。目前法院审理工伤纠纷的民事案件，普遍认为法院无权确认工伤，确认工伤是行政部门的职权。这一观点的来源
9、就是工伤保险条例的规定和法院审理行政案件的作法。工伤保险条例的适用条件、行政权与司法权的关系、立法法的相关规定前文已经叙述，这里不再重述，所以工伤保险条例无权限制法院审理工伤民事案件中的权限。法院审理行政案件的权限也不是法规、规章的限定，而是行政诉讼法第五十四条的规定。民事诉讼法没有对法院在查明事实、适用法律、作出裁决的权限进行限制，即便行政机关作了工伤认定，这个工伤认定也只能作为一个证据使用，法院可以采纳也可以不采纳。类似的案件如机动车交通事故纠纷案件中的事故责任认定，法院就是作为一个证据使用的，可以采信也可以不采信，可以依据法院查明的事实进行确认。对这一类案件的认识在实践中的争议并不大。至
10、于劳动能力鉴定，就是一个专门技术问题，法院应依据民事证据的相关规定委托有资质中介机构进行鉴定。三、这种操作纠纷双方缺乏动因，程序设计缺乏合理性，不利于解决纠纷。职工参加保险的，工伤事故、职业病发生后赔付的主体主要是行政部门，向工伤认定是得到赔偿的前提，所以向行政部门申请工伤认定有动因。但是职工没有参加保险的，赔偿的主体是企业，职工、企业之间首先会自发地进行协商、达成协议、履行协议。这就使向行政部门申请工伤认定就缺乏动因。加之职工法律知识的欠缺，劳动行政部门在职工中的执法形象没有树立（法律、法规都赋予了劳动行政部门处罚权和执行权，这些权力并没有有效地得以行使，企业与职工的这类纠纷就是其怠于行使职
11、权的结果），向劳动行政部门申请工伤认定不被多数人知晓。当协商不成，或协议履行出现纠纷时，再要求仲裁（这种请求完全符合劳动争议调解仲裁法的规定），如果仲裁机构要求职工必须先进行工伤认定否则不受案，这时往往会错过申请工伤认定的时间，与此观点相对应的观点则认为法院无权认定工伤，便使纠纷解决的渠道中断，矛盾上升，引起上访。工伤保险条例规定，职工可以自工伤发生之日起一年内申请工伤认定，其中“一年”的规定是否是实效的规定并不明确。企业职工工伤保险试行办法中规定的十五日、三十日内申请工伤认定，劳动社会保障部已明确不是实效的规定。但目前职工超过一年时间提出申请，行政部门不予受理。对此国务院或劳动行政部门应予以明确。利益出现失衡，矛盾终究要解决，否则社会就会出现动荡。程序的设计要符合常识、长情、常理，否则将难以有效的化解纠纷，也不易被遵守，这里的遵守主要是民众的普遍的遵守，并不是执法部门的一厢情愿。总之，这类案件行政部门的工伤认定，既不符合现有的法律规定，也不利于纠纷的解决，使本已效率低下的劳动争议处理程序问题更加尖锐。黑龙江省鹤岗市兴山区法院审监庭 董钦臣二0一二年七月十九日
