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1、破产原因的反思与解析邢丹2006年8月27日正式颁布了中华人民共和国企业破产法(以下简称企业破产法)，其中第2条对破产原因进行了界定。该破产原因的法律规定与1986年12月2日颁布的中华人民共和国企业破产法(试行)(以下简称企业破产法(试行)中对破产原因的规定出入很大，区别主要在于对破产原因的认定标准上。在评判新旧破产法中破产原因的规定前，首先必须明了破产原因的具体内涵及认定标准，才能使其讨论更具说服力，以及正确指导破产原因在司法实务中的具体适用。一、破产原因理论述评破产原因是认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。通常法院启动破产程序应该同时满足启动程序的
2、形式要件和实质要件，依我国破产法的规定，人民法院受理破产案件即为破产程序开始的标志，因此在形式上只要符合人民法院受理破产案件的法律规定即可。而在实质要件上，理论界则存在分歧。但都承认破产原因这一要素，因只有债务人具有破产原因，法院才可能启动破产程序。(一)破产原因的立法模式在破产原因的立法模式上存在列举主义和概括主义两种方式。1.破产原因的列举主义。主要以英国破产法和1978年以前的美国破产法为代表。1914年的英国破产法第1条列举了八种破产行为，作为宣告债务人破产的标准，债务人有行为之一的，法院可宣告其破产。这种列举主义实际上与英国判例法渊源直接相关。适用列举主义的另一个代表就是1898年美
3、国的破产条例。列举主义的优点是简单明了，对破产原因的认定比较容易，易于司法适用。但弊端是难免挂一漏万，执行僵化，不易根据变化了的实际情况灵活、具体适用。但英美法系国家的法官可以造法，即使是法律没有列举的，法官仍可以将其作为新的判例规则而创设。2.破产原因的概括主义。目前采破产原因概括主义的国家有很多，如日本、德国、法国等。日本破产法将为作出破产宣告而显示出的财产状态恶化的事由称为破产原因。1978年美国修订联邦破产法时，采用了概括主义立法模式，第303条(h)款规定强制救济的根据是债务人“一般地”停止清偿到期债务。其中“一般的”没有支付到期债务是以债务人事实上是否支付债务为判定标准，而不是根据
4、债务人资产负债表所反映出的支付能力为标准。但美国破产法对于债务人未支付债务的数量和规模均没有规定具体的标准。在概括主义立法模式下，法律能够抽象概括所有的破产原因，具有较大的弹性，法官的自由裁量权也较大，有利于灵活适用法律，但司法中往往不如列举主义那样容易判断，不易操作，如无制约机制，易发生擅权行为。我国1986年和2006年的两部破产法中，破产原因的规定均采用了概括主义立法模式。此外，鉴于两种立法模式各有所长，也有的国家同时兼采两种方式，在立法上既作概括性的规定，又作列举性的规定，如葡萄牙、西班牙、巴西等国。(二)破产原因的类别化分析采用概括主义立法模式，通常将破产原因抽象为以下三种认定方式：
5、1.不能清偿到期债务。是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称支付不能。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。界定不能清偿到期债务应该满足以下五个要件：第一，债务人缺乏清偿能力。清偿能力是一个综合的概念，即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。第二，债务人不能清偿的是已到偿还期限，提出清偿要求的、无争议或有确定名义的债务。如果履行期限已经届至，但债权人尚未请求履行或放弃债权，或债务人可请求抵消、撤销该债权，或可以进行时效的对抗等，均不能认为是不能清偿。如此理解，将会避免大多数银行处于无清偿能力的状态。第三，债务不限于金钱支付的标的，但必须是能
6、够以金钱评价的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，宣告破产无实际意义。第四，不能清偿呈持续状态。第五，不能清偿是一种客观状态。即不依其主观认识或表示而定，而由法院依法裁定。2.资不抵债。又称债务超过，是指债务人的负债超过实有资产，即“消极财产(债务)的估价总额超过了积极财产(资产)的估价总额的客观状况”，在我国通称为资不抵债。债务超过的着眼点是资债比例关系。企业法人有债务超过的情形时，已经对一般债权人的利益构成不能受足额清偿的潜在危险，增加了市场流通秩序的不安全因素，随时都有因停止支付而严重危及债权人和社会经济秩序的可能。一个有健全的市场经济法制的国家，绝不可能允许债务超过的企业法
7、人以债权人的利益无保障和社会经济秩序不安全为代价，继续进行“赤字”经营。 资不抵债作为破产原因，一般适用于资合法人、解散后处于清算中的法人以及遗产的破产。理论界通常认为资不抵债不能单独作为法人的破产原因，应该以法人不能清偿债务为基础，资不抵债仅仅是判断法人是否有清偿能力的参考。日本学者伊藤真也认为，债务超过，对于法人来说是附加的破产原因，立法者做出这样规定的主要目的在于：法人以其财产对债权人负有限责任。实际上债权人对于债务人的资产与负债作出评价及发现债务超过实有困难。所以，“债务超过”这一破产原因要起到它应有的作用，主要靠债务人自己申请破产。因此对无限公司和两合公司不能使用资不抵债这一破产原因
8、，日本破产法第127条第2款明确规定：“人的公司的场合，债务超过不是破产的原因。”但在遗产破产方面，“资不抵债”却是唯一的原因。如德国破产法第214条规定：遗产有不足以清偿负债的情形时，得开始破产程序。 3.停止支付。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。债务人缺乏清偿能力时，其外部特征即表现为停止支付。但停止支付是一种主观状态，而无清偿能力是一种客观状态。停止支付虽不必然表明债务人无清偿能力，但却在一定程度上反映了债务人财务的客观状况，在破产程序中，对债权人来说意义更大。债权人欲申请对债务人开始破产程序时，若要求他证明债务人客观上无清偿能力，实为困难，这就
9、为债权人申请债务人破产设置了障碍，使债权人难以对自己权利的保护获得救济。但对债权人来说，极易证明的是债务人停止向其履行债务的事实。债务人停止支付并不必然表明其无清偿能力，故若仅据此停止支付的事实对债务人开始破产程序，对其十分不利。因此各国破产法均将其规定为推定原因。当债权人以债务人停止支付为由申请债务人破产时，债务人欲主张自己无破产原因而摆脱被破产宣告的厄运，必须就自己仍有清偿能力予以举证，以推翻对其无清偿能力的推定。否则，它将难逃被破产宣告的命运。采用商人破产主义的国家通常以停止支付作为破产原因，如意大利、西班牙等国。二、对1986年企业破产法(试行)中破产原因的检讨(一)破产原因的单一立法
10、模式我国1986年颁布的企业破产法(试行)中在破产原因上采取的是概括主义立法模式。第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。从上述规定可以得出结论，现行的破产原因标准是企业严重亏损而不能清偿到期债务，破产原因是且仅是不能清偿这一种情况。在1986年的企业破产法(试行)中对破产原因的规定未采用资不抵债的概念。由于历史的原因，我国企业自有资金一直较少，尤其是在过去一度实行的“拨改贷”投资体制下设立的企业，根本没有注册资本，很多企业主要靠银行借贷维持运转，如以债务超过资产作为破产界限，可能会使许多企业被划在破产界限之内。但只要债务人能够按期清偿债务，就
11、未损害债权人的利益。所以，这一标准在我国当初破产立法之时，尚不宜作为企业破产宣告的标准。随着社会经济的迅猛发展，我国的企业制度已经逐渐走向“贷转股”的时代，如果此时仍一味地忽视企业的资金保有量，用债权人的利益进行风险投资、“赤字”经营，有违市场经济的基本规律，健全的市场经济是绝不能容忍该种情况发生的。因此，在我国1993年颁布的中华人民共和国公司法(以下简称公司法)中，第196条规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产”。在该条规定中，破产原因被界定为“资不抵债”，作为清算中公司的破产原因。另外，我国
12、1986年的破产法中也未使用停止支付的概念。债权人在提出破产申请时应负有相应的举证责任，但债务人的经济状况是否具有清偿能力，债权人是很难全面了解并提供相应证据的。最高人民法院在其发布的破产法意见第8条规定：“债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务”。将停止支付推定为不能清偿，以解决司法实践中的执行问题。(二)破产原因的多元化和复杂化依据企业破产法(试行)第3条的规定，债务人必须同时满足以下三个要件才能被宣告破产。1.经营管理不善;2.造成严重亏损;3.不能清偿到期债务。债务人不仅要同时满足以上三个要件，同时法官在受理破产案件时首先要认定经营管理不善和严重亏损
13、，然后还要查找经营管理不善与严重亏损之间的因果关系，还有经营管理不善、严重亏损与不能清偿债务之间的因果关系。仔细分析这三个要件，不难发现在破产程序中均为事实认定而非法律认定，这样的法律规定在司法实务中是很难操作的。法律上破产关心的是债务人是否能够偿还到期债务，至于债务人的经营状况则不能决定企业最终的命运，就如同犯罪行为的目的和动机不能成为定罪依据一样。由于在法律上没有一个明确的概念和标准，法院对此无法判断，其结果必然是法官只能凭借自己的知识经验和主观理解来判断。这种多元的构成要件赋予法官的自由裁量权过大，同时也赋予了不能清偿到期债务的债务人对抗债权人的广泛借口。企业破产法(试行)第7条规定：“
14、债务人不能清偿到期债务的，债权人可以申请宣告债务人破产”。对于该条规定可以作这样的理解，对债权人申请债务人破产给予特别的优惠条件，使其不受第3条繁琐陈冗的限制。但在实践中，当债务人不能清偿到期债务，而债权人申请其破产时，法院是否可以不考虑第3条的规定而直接依第7条的规定宣告债务人破产呢?当然不是。第7条的规定仅仅是债权人对债务人提出破产申请的法律依据，在人民法院受理了债权人的破产申请后审查债务人是否具有破产原因时，仍然要考虑第3条的规定。所以这样复杂的法律规定，在司法实务中是没有任何意义的，只会增加法院不必要的工作量。从破产原因的多元化和复杂化的规定，有学者得出这样的结论：我国1986年破产法
15、的基本宗旨并不以对债权人的利益保护为要，而是以保护和促进国有企业的改革为基本目标。一方面，在国有企业面前有一部破产法，就像悬在其头上的一把利剑，对国有企业形成威慑，从而鞭策国有企业自我完善;另一方面，对于债权人来说，破产法就像一只充饥的画饼，债权人若真想通过破产法而宣告作为债务人的国有企业破产，这种多元化的破产原因机制在任何情况下几乎均能否定破产原因的存在。 三、对2006年企业破产法中破产原因的解读2006年8月27日企业破产法正式颁布，这部市场经济的法律终于在一部计划经济体制下的破产法运行了20年后姗姗来迟。这部破产法与1986年的破产法相比较，无论在立法体例上，还是在实体内容上都发生了相
16、当大的变化，是市场主体退出市场竞争机制的有效法律保障。该法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”与1986年破产法中破产原因的比较，不难发现新法对破产原因做了实质性修改。首先，取消了1986年破产法中认定破产原因的经济因素;其次，改变了1986年破产法中对破产原因的一元立法体例，将破产原因区分为债务人自愿提出破产申请时适用不能清偿到期债务并资不抵债的标准和债权人提出破产申请时适用不能清偿到期债务并停止支付的标准;最后，1986年破产法中规定的破产原因仅仅适用于破产清算程序，而新破产法的第2条第2款明确规定
