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1、新民事诉讼法解释中的若干证据问题作者：宋春雨1 （最高人民法院民一庭）来源：微信号“海坛特哥”（haitanlegal）关键词：举证责任/证明标准/举证时限/非法证据/公文书证/专 家辅助人摘 要：本文选择新民事诉讼法司法解释中证据部分的六个重要 问题，结合制度的沿革和司法解释的起草意图，对相关条文的内容进 行阐释，供审判实践中理解与适用时参考。新民事诉讼法解释在第90124 条对证据问题作出的规定，是在 总结最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证 据规定）以来民事审判实践经验的基础上，根据新民事诉讼法的规 定，对最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问 题的意见（以下简
2、称92 年意见）中证据部分进行的全面修改。这 些规定主要针对民事诉讼证据的基础性、原则性问题，既为审判实践 中处理证据问题提供了方向性的指引，也为下一步制定有关民事诉讼 证据的司法解释确立了基本框架，对于民事审判实践必将产生重要而 深远的影响。本文拟就其中的若干主要问题，特别是与证据规定 相比发生变化的问题进行探讨，以供审判实践中理解与适用时参考。一、关于举证责任及其分配规则问题 举证责任也称证明责任，是指“应当由当事人对其主张的事实提 供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主 张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果”2。一般而言， 裁判的做出是以法律规范为大前提，以
3、具体的事实为小前提，进而得 出结论的三段论的过程。抽象的法律规范在适用中必然以具体的事实 为对象，而事实的认定须是以证据为基础，在事实不能认定时，就会 产生由谁承担不利后果的问题，也由此引起举证责任问题。因此，举 证责任问题，属于民事诉讼中的基础性问题，也素有“民事诉讼的脊 梁”之称。证据规定以第2 条、第4、5、6、7 条五个条文对举证责任的 内容及分配规则作出规定，与之相比，新民事诉讼法解释涉及举证责 任的条文主要是第 90 条、第 91 条和第 108 条，虽然条文数量有所减 少，但表述更为准确，内容更为科学。1、将“真伪不明”作为举证责任的内容，明确了结果意义的举 证责任的内涵。理论上
4、通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责 任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证 责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院 提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观 上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由 哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实 真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时也称无法 证明、法官心证模糊）的最终状态”3。由于结果意义的举证责任 建立在法官不能因事实不清而拒绝裁判的理念之上，它所解决的是待 证事实真伪不明
5、时法官如何裁判的问题，实质上是对事实真伪不明的 一种法定的风险分配形式。正如罗森贝克所言，“证明责任的本质和 价值在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉 法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任 的当事人将承受对其不利的判决”4。“在证明责任所包含的行为 责任和结果责任中，真正能够代表其本质的当属结果责任，因为行为 责任只是一种表面现象，而结果责任才属本质问题”5。这是行为 意义的举证责任与结果意义的举证责任之间关系的核心，也是理解举 证责任含义的关键。证据规定第 2 条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据 的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提
6、供证据加以证 明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举 证责任的当事人承担不利后果”的规定，具有明显的行为意义的举证 责任的特征。尽管长期以来一直将证据规定中举证责任的含义解 释为包含结果意义的举证责任，但结果意义举证责任的内容在证据 规定的条文中并没有明确的体现。新民事诉讼法解释第90 条虽然 延续了证据规定第2 条的内容，但在第108 条中明确规定了待证 事实真伪不明时法官如何作出判断，体现了结果意义举证责任的基本 内容。与证据规定相比，新民事诉讼法解释对举证责任内容的规 定更为全面、科学。2、将要件事实作为理解举证责任分配的基础，以法律要件分类 说中规范说的观点为理论
7、依据，对举证责任分配规则作出明确规定。关于举证责任分配，一般认为，英美法系国家采取实质标准，即 根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配举证责任6，“举 证责任分配由事实审法官基于经验，依据公正、便利及政策性考虑， 在双方当事人之间进行分配”7。而大陆法系国家关于举证责任分 配规则的理论，居统治地位的为法律要件分类说。法律要件分类说以德国学者罗森贝克提出的规范说最具代表性。 罗森贝克认为，民事实体法规范本身已经具备举证责任分配的原则， 这是立法者预先设臵的结果。因此，法律规范之间，或者存在补充关 系，或者存在相斥关系，二者必居其一。8他将民事实体法规范分 为两大类：一为权利发生规范，是指能够
8、引起权利发生的法律规范； 二为对立规范，包括权利妨碍规范，即在权利发生开始时妨碍权利发 生的效果，使权利不能发生的法律规范；权利消灭规范，即在权利发 生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范；权利限制规范，即在 权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够使权利的效果予以遏制或 消除，从而使权利不能实现的法律规范。在对实体法规范分类的基础 上，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实 负举证责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利 消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。审判实 践中，在出现待证事实真伪不明时，法官根据这种举证责任分配的规 则，对真伪不明的
9、待证事实进行归类，确定对该事实负有举证责任的 当事人，并据此判决由其承担不利后果。法律要件分类说著的规范说 自诞生以来，尽管不断遭受批评和挑战，但迄今仍然无法撼动其作为 大陆法系国家和地区举证责任分配的通说地位。我国民事实体法的规范结构与大陆法系国家的实体法规范结构基 本相同，各种法律要件相对明确，区分和适用权利发生规范、限制规 范、妨碍规范、消灭规范在司法实践中具备条件。法律要件分类说相 对于其他学说，规则上相对清晰、简单，也具有较强的操作性。因此， 依据法律要件分类说中规范说的基本观点理解举证责任分配问题，在 我国的民事诉讼实践中由来已久。证据规定第2 条关于举证责任 内容的规定，长期以来
10、一直解释为法律要件分类说基础上的举证责任 分配的一般规则，这种观点在审判实践中也广为接受。但在证据规 定的条文中，并无要件事实的表述，也没有在对要件事实分类的基 础上对举证责任分配规则的明确规定。新民事诉讼法解释第91 条在 对要件事实分类的基础上，对举证责任分配的一般规则作出明确规定 第 91 条将要件事实的内容表述为“法律关系的基本事实”，主要考 虑到我国民诉法上使用主要事实或基本事实的用语而并无法律要件 事实的表述，故使用“基本事实”的概念以与立法保持一致，其含义 与要件事实相同，均指权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。二、关于证明标准问题证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活
11、动中，对于 当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者 否定性评价的最低要求。从当事人角度而言，证明标准为当事人完成 证明责任提供了一种现实的、可预测的尺度，使诉讼证明成为一种限 制性的认识活动，而非无止境的求真过程；从裁判者的角度而言，证 明标准是裁判者对待证事实是否存在的内心确信程度；从证明标准的 性质而言，证明标准具有法定性，是一种法律规定的评价尺度，当事 人对待证事实证明到何种程度才能解除证明责任、裁判者基于何种尺 度才能认定待证事实存在，必须严格按照法律规定进行。无论大陆法系国家还是英美法系国家，均以盖然性作为民事诉讼 的证明标准，只是对盖然性程度的要求不同。盖然性
12、是指一种可能的 状态，是一种可能而非必然的性质。大陆法系国家和地区在民事诉讼 中普遍采用高度盖然性的证明标准，“就是在证据无法达到确实充分 的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度 盖然性，法官即可予以确认”。9德国学者以刻度盘为例子对盖然 性作出形象直观地描述：假定刻度盘两端为 0%和 100%，将刻度盘两 端之间分为四个等级：1%-24%为非常不可能，26%-49%为不太可能， 51%-74%为大致可能，75%-99%为非常可能。其中 0%为绝对不可能， 100%为绝对肯定，50%为可能与不可能同等程度存在。据此，民事诉 讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可
13、以获得的所有 证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在； 超过 75%的，应当认定待证事实存在。10英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准，通常表述为盖然性占 优或盖然性权衡，是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事 实存在的可能性大于不存在，如果盖然性对等，亦即事实审理者无法 做出判断，负担证明责任的当事人将败诉。11盖然性占优或盖然性 权衡，在美国通常表述为优势证据标准，它要求“诉讼中一方当事人 所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相 信这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做 高度要求。一些评论家将这种证明标准表达为51%的概率，意即
14、只要 一方当事人证据的优势超过 51%他就可以胜诉”。12一般认为，证据规定第73条第 1款对证明标准作出了规定， 但对证明标准的具体内容存在不同理解。多数人认为，这表明我国确 立了高度盖然性的民事诉讼证明标准，但也有人认为这一条内容理解 为优势证据标准的规定13。究其原因，主要是该条规定在技术上存 在不周延之处，未科学界定证明案件事实所应达到的程度，亦未采取 典型的盖然性规则的表述。为此，新民事诉讼法解释第 108 条从本证 和反证的证明度要求出发，对证明标准的盖然性规则进行描述，明确 规定了本证需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的 程度才能被视为完成证明责任，由此确立了我国民事
15、诉讼的高度盖然 性证明标准。三、关于举证时限问题举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或者人民法 院指定的期限内提供证明其事实主张的相应证据，逾期不提供将承担 相应不利后果的一项民事诉讼制度。证据规定在我国第一次以法 律文件的形式确立了举证时限制度，经过十几年审判实践的检验，其 基本原则被 2012年民事诉讼法修改决定所肯定，正式吸收到法律之 中。新民事诉讼法解释在民事诉讼法第 56 条的基础上，通过总结 证据规定实施以来的审判实践经验，对举证时限制度作出原则性 规定。与证据规定相比，新民事诉讼法解释中的举证时限制度存 在比较大的变化和调整。主要体现在以下几个方面：1、举证期限上的变化
16、。举证期限是举证时限制度的基础，举证期限的确定也是举证时限 制度首先需要解决的问题。举证期限在性质上属于民事诉讼的期间， 法律对举证期限的规定，意味着当事人负有遵守期间、在期间内完成 举证的法定义务。根据证据规定第 33 条第 1款规定，人民法院应当在送达案件 受理通知书和应诉通知书的同时送达举证通知书，在举证通知书中明 确举证期限及逾期举证的后果，即在受理诉讼的阶段确定举证期限。 但在案件受理时指定举证期限，双方当事人举证期限届满时间不一致 当诉讼中出现追加当事人等复杂情况时，会导致程序操作上的不便。 而根据现行民事诉讼法第133条第 4项的规定，“需要开庭审理的（案 件），通过要求当事人证据交换等方式，明确争议焦点”，这意味着 审理前准备是所有第一审诉讼案件的必经程序。而在审理前准备阶段 特别是双方当事人到场的情况下指定举证期限，由于双方期限届满时
