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1、民商法差异论向 军 * 向 军（1987 ），男，湖北秭归人，中南财经政法大学法学院级经济法学硕士研究生,研究方向:商法学。摘 要: 民法与商法作为两个既密切联系又相互区别的法律部门,总体来说有以下差异:（一）民法以罗马法原理为基础,商法以马克思主义法学原理为基础;（二）民法是简单商品生产的完善的法,商法是市场经济的基本法;（三）民法是理性建构法,商法是自然发现法;(四)民法以家庭个人利益为本位,商法以市场交易主体利益为本位。关键词：民商法差异；理论基础；经济条件；生成路径；法律本位对于民商法学者来说，“当前最重要的工作，是用民法原理和商法原理将这些法律、法规进行基本的分类和条理化，分清哪些受
2、民法原理指导，哪些受商法原理指导。” 王有志、石少侠：民商法关系论，载中国商法年刊（创刊号），上海人民出版社年版。而不是在“民商合一”和“民商分立”的问题上争论不休。民商法学者只有摒弃门户之见，在承认商法独立的基础上寻找民商法差异，才能共同服务于中国特色社会主义市场经济。然而在论及民商法差异过程中，学者们所提出的商法特点（诸如交易定型化、严格责任等）一般都并不具有普遍性和特殊性。孰不知，“学者所谓的商法特点不过是某些或个别商事行为所表现出的特殊性，学者们所观察到的不过是商法规范的零散、无序的表象” 赵旭东：商法的困惑与思考，载政法论坛年第期。传统民商法学者在论述民商法差异时总是固守调整对象和调
3、整方法的思维。但是他们又无法解释几个法律部门交叉调整同一个法律关系的情形，而以调整方法为标准区分法律部门更是心有余而力不足。笔者学识浅薄，拟从理论基础、经济条件、生成路径和法律本位四个方面作一些论述，以求教于学界同仁。一、理论基础：罗马法原理与马克思主义法学(一)民法的理论基础是罗马法原理“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛。东瀛则复从拿翁法典之droit civil,译名今称拿翁法典起草之际，取罗马justinianus皇帝颁布之规定，法学梁律为蓝本，而剔除其诉讼法部分，定名为droit civil。” 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社年版，第页。而实际上法语中的“droit ci
4、vil”来自于罗马法中的“juw civile”即市民法，而民法之真正根源是罗马法。 陈历幸、杨鹏飞等著：民法的理念与运作，上海人民出版社年版，第页。大陆法系学者在教授民法之时，总是不厌其烦的向学生传授罗马法原理。中国学者在研究民法理论中也是建立在罗马法原理和中国古代法制的基础之上。在民法的基本精神、原则等基本理论方面，“我们的教师又会解释罗马法，一切从罗马法出发，言必称罗马法，从罗马法中找根据、找原则、找灵感” 徐学鹿：什么是现代商法创新中国市场经济商法理论与实践的思索，中国法制出版社年版，第页。因此，尽管民法具有深厚的民族性和地域性，但是民法作为私法的一个分支，其理论基础仍然是罗马法原理。
5、(二)商法的理论基础是马克思主义法学原理 参见: 徐学鹿：论商法的理论基础，载南京大学法律评论年秋季号。一直以来商法的地位得不到民法学界的承认，在很大程度是由于商法理论基础的薄弱。虽然改革开放后三十年的商法研究中形成了许多新的成果，但是在商法基础理论方面还是有所欠缺，以致于在市场交易中仍然固守简单商品生产时期的罗马法观念。实践中表现为证券金融市场的不发达、商法的资本经营性本质得不到体现等现象。造成这个局面的原因是多方面的，一个重要的问题就是商法学者在研究商法的基础理论时，“不是从马克思主义经典著作的理论宝库中找根据、找答案，而是舍近求远、旁征博引、长篇累牍、不厌其烦，反复论述，不是越说越令人费
6、解，就是肆意加以歪曲，而对于我们手头的马克思主义的经典论述却缺乏认真研究，深刻的领会” 徐学鹿：论商法的理论基础，载南京大学法律评论年秋季号。卡尔马克思在评阿瓦格纳的“政治经济学教科书”一文中这样论述道，“通过交易获得财物的契约。在这里这个蠢汉（指瓦格纳）完全本末倒置，在他看来，先有法，后有交易；而实际情况却相反；先有交易，后来才由交易发展为法制。这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来获得契约这样的法的形式。” 马克思恩格斯全集第卷，人民出版社年版，第页。这一经典论述阐释了商法的基本问题，如商法起源、地位、性质和形式。在马克思眼中，契约就是法律，关于交易的法的形式就是合同，市场交易基本法即
7、商法源于市场交易的实践。同时，交易作为法产生的总根源，说明了调整市场交易关系的法律是法制的核心，在一个社会的法律体系中是不可或缺的。也充分表明，“商法绝不是可有可无的法律，没有商法，就没有市场及市场机制，就没有市场的交易秩序；没有商法，建立社会主义市场经济体制就是一句空话” 顾功耘：商法：构建市场运行机制之法，载中国商法年刊（创刊号），上海人民出版社年版。只有坚持马克思主义这一理论基础，坚持商法源于市场交易实践，才能实现商法的自主发展和不断创新。因此，商法的理论基础是马克思主义法学关于法律与交换、交换与合同的关系的经典论述，即商法的理论基础是市场交易实践。我们的商法研究，只有秉承这一理论基础，
8、而不是简单商品完善法的旧罗马法观念，才能实现商法的自主发展与创新，进而繁荣我国社会主义市场经济。二、 经济条件：简单商品生产完善的法与市场经济基本法(一)民法是简单商品生产完善法民法是简单商品生产完善的法，这是马克思主义经典作家对民法作出的科学定义。年恩格斯在致卡尔考茨基的书信中写道：罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法 马克思恩格斯全集第卷，人民出版社年版，第页。，同时，他在路德希费尔巴哈和德国古典哲学的终结一文中解释说：“但是人们也可以象在西欧大陆上那样，把商品生产者社会的第一个世界性法律却罗马法以及它对简单生产所有者的一切本质的法律关系（如买主与卖主、债权人和债务人、契约
9、、债务等）所作的无比明确的规定。” 马克思恩格斯选集第卷，人民出版社年版，第页。 这说明以罗马法为基础的民法调整的是简单商品经济关系。简单商品经济是商品经济的初级阶段，商品生产者以生产资料私有制和个人劳动为基础，生产和出卖商品是为了重新购买其他商品以满足自己的需要。简单商品经济中，交易是以“家商一体”的小生产方式为主，家庭是最基本的生产单位和消费单位，商业没有形成独立的部类。在简单商品经济条件下，商品交换的过程是“商品货币商品”，货币只是交换的媒介。人们进行商品交换，只是为了满足家庭生存的需要，追求的是使用价值，没有必要划清家庭关系与商品交易关系的界限。徐学鹿：什么是现代商法创新中国市场经济商
10、法理论与实践的思索，中国法制出版社年版，第230页。因此，简单商品经济的法理论是私法一元化，家庭关系和商品经济关系均由民法调整即可。以罗马法为蓝本的民法只是简单商品经济关系的反映，但面对发达的商品经济关系则有些捉襟见肘。王有志、石少侠：民商法关系论，载中国商法年刊（创刊号），上海人民出版社年版，第页。由此可见，民法的经济基础是简单商品经济。(二)商法是市场经济的基本法市场经济是商品经济发展到一定阶段的产物，是商品经济的高级形式。随着科技的进步和生产方式的变革，以公司为代表的现代企业组织不断涌现，交易结构和交易方式不断创新，简单商品经济也不断向现代市场经济迈进。生产交易的规模化和期货交易等新型交
11、易方式的产生使得在私法一体化理念支配下的民法无法包容不断出现的新的商品经济关系。民法调整的民事交易的发生，主要出于交换者对他种使用价值的追求，而商事交易的发生，主要是出于营利动机，追求的是交换价值的增殖。 王有志、石少侠：民商法关系论，载中国商法年刊（创刊号），上海人民出版社年版，第页。既然以罗马法为蓝本民法无法包容现代商品交易关系，就产生了对调整发达商品经济关系的市场交易法的现实需求。我们不能以一个适应简单商品生产的调整家庭人身财产关系的法，来实现“科教兴国”、“社会全面进步”和“可持续发展”的战略；我们只能用适应现代市场经济规范现代市场主体和现代市场行为的法，才能把我们的国家建设成为繁荣昌
12、盛的社会主义现代强国。 徐学鹿：析“民法商法化”与“商法民法化”再论进一步完善民商法律，载法制与社会发展年第期。改革开放后，中国经济迅速腾飞。以家庭财产为基础建立起来的简单商品经济已经成为过去，中国特色的社会主义市场经济体制已经建立。市场经济日益成熟的同时，市场交易也变得更加复杂。现代商事交易的高度技术性、风险性使得固守罗马法观念的简单商品生产完善法(即民法)逐渐退出了市场交易关系领域。由于现代市场交易深深地打上了“资本”的烙印，市场交易行为也就是资本经营行为。以现代市场交易关系为调整对象的商法，就是以实现商人资本增值为目的的法。因而以调整市场交易关系为对象的商法，理当以发达的市场经济为基础。
13、三、生成路径：理性建构法与自然发现法（一）民法是理性建构法在法律生成路径方面，建构论唯理主义认为，人具有很高的认知能力，能够掌握各种关于世界的知识，并依据这些知识和人类的智慧，设计出社会所需要的制度。 徐学鹿、梁鹏：商法总论，中国人民大学出版社年修订版，第页。因此，法律是由经过刻意思考而建构出来的。民法作为市民社会之法，主要调整市民社会中人与人之间的关系。民法一般受一个国家的民族、伦理文化及法律移植等多方面因素的影响。民法之于我国，作为一独立的法律部门却是清末变法之时。然中国古代之民法，多散见于“诸法合一”的律例之中。法律乃国家意志的体现，同时也是一定时期社会经济的客观反映。我国民法在传统儒家
14、思想的熏陶之下，多奉行“以和为贵”等传统观念，民法的存在在于维护以家庭为本位的私权利。历史上，我国民法立法多照搬以罗马法为蓝本的大陆法系民法，而非市民社会成员自身发现的规则。由此可见，我国民法同样是法学家的法，是法学家和立法者理性与智慧的体现，是理性建构法。（二）商法是自然法和发现法自然，毫无疑问是事物最原始的状态。自然法是自然界固有的法，其核心内容是理性。理性意味着不以个人情感为转移，同时也代表着客观必然性。因而自然法是反映客观规律之法，是不以人的意志为转移的客观存在之法。商法作为市场交易的基本准则，是市场经济的基本法。商法自萌芽之时起，已经表现为一种自发秩序。最初的商法就是商人们为了追求自
15、身利益的最大化、寻求自身利益的保护和维护本行业发展利益的过程中自发地制定的商人习惯法。由商人自己发现的市场交易规则，是商人之间自由博弈的结果。当然是对市场交易的一种客观规律的反映。商法作为一种规律具有客观性和普遍性。具有伦理性的民法由于是人刻意设计出来的规则，因此不同的人设计出来的规则就具有差异性。而“商法的特殊性在于它植根于希腊海商文化，从一开始就与民法毫无关系，表现为中世纪商人习惯法，其国际法是其天然属性” 徐学鹿、梁鹏：商法总论，中国人民大学出版社，年修订版，第页。商法的世界趋同性即国际性，就是商法自然法属性的普遍反映。与民法奉行理性建构主义的生成路径不同的是，商法不是理性和智慧设计出来的，而是通过实践被人类逐渐发现并加以采纳。马克思主义经典作家认为，商法源于市场交易实践，先有交易实践，后才有关于市场交易之法。商法在生成路径方面一直以来奉行进化论理性主义。该理论认为，规律不能被创造，人类只能发现并利用规律。人类可以创造的东西是有限的，商法作为存在和发展的规律，是人类理性的反映。因此，“商法是不断重复的市场交易中，商人发现的那些符合市场交易实践的客观规律的市场交易规则。 徐学鹿：商法研究三十年：从商法、现代商法到软商法的推进，
