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1、问：员工被刑事拘留、逮捕，可以解雇吗？答：不可以。劳动合同法明确规定“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。但是刑事拘留和逮捕，仅仅是一种强制措施，是在一定时期内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押的强制方法。至于是否构成犯罪并被追究刑事责任要经过司法机关的认定。也就是说，被刑事拘留、逮捕的人员不一定最终都会被追究刑事责任，所以，在其被依法追究刑事责任前不必然适用该条款。企业应该注意：1)要区别拘留的种类。根据我国现行法律规定的拘留共三种：刑事拘留、行政拘留和司法拘留。作为限制人身自由的强制措施，刑事拘留与后两种拘留之间有着严格的区别。只有刑事拘留才有“被依法追究刑事责任的”
2、可能，也才有可能适用劳动合同法第39条第6项的规定。2)在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求向有关部门赔偿。具体做法是，在劳动合同中设计劳动中止条款，待有关机关对其审查终结后，企业再依据相关法律规定继续履行劳动合同或按其他规定解除劳动合同。参考法规：1.劳动合同法第39条第6项、第43条、89条；2.中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第27条；3.关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第29条；4.最高人民法
3、院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第1条；5.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第3条。例：原告贾某某原系辉县市某乡合同制人员，1999年被分流到该乡砂石管理中心工作，2002年8月因殴打他人被批捕，2003年12月被判处有期徒刑四年六个月，2006年12月底刑满释放；原告工资发放至2002年底；2005年辉县市某乡人民政府合并到辉县市某镇人民政府，撤去该乡；2006年年底原告刑满释放后即要求被告接收并安排工作被拒；2009年8月10日辉县市劳动仲裁委员会受理原告要求确认原被告双方存在劳动合同关系并支付劳动报酬的申诉，该仲裁委以原告申诉事项超过仲裁时效为由，
4、于9月14日作出驳回原告申诉请求的裁决书，并于10月26日送达。法院认为：中华人民共和国劳动合同法第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。按照中华人民共和国劳动争议调解仲裁法规定，提起劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案原告贾某某虽系被告合并前单位辉县市某乡人民政府的合同制人员，但其因2002年8月殴打他人致伤而被追究刑事责任，某乡政府自2002年年底即停发其工资，2006年年底原告要求被告接受其并为其提供工作时又遭拒绝，证实被告已明确表示与其解除劳动合同；按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第一条的规定：因解除或者终止劳动关系产生的争
5、议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案被告虽不能提供已书面通知原告解除劳动合同的证据，但原告自称2006年年底刑满释放后即与被告交涉，要求被告接受并提供工作，说明此时其已经开始主张权利，双方劳动争议已经发生，其于2009年8月10日才提起仲裁诉讼，又未能提供有因不可抗力或者有其他正当理由，故其不超过仲裁时效的诉称，法院不予支持；据此，贾某某要求补发18,000元工资的请求也无事实依据，法院不予支持。据此法院驳回原告贾某某的诉讼请求。解：本案法律要点是：l 用人单位是否可以解雇被依法追究刑事责任的员工；l 在什么情况下没有书面
6、通知证据，解除行为仍然有效。本案中，原、被告的劳动关系是否可以解除，答案是肯定的。原告贾某某殴打他人，被依法追究刑事责任，被告有权解除与他的劳动合同。另外，对于原、被告劳动关系的解除是否有效的问题，原告贾某某以未收到被告方解除劳动合同的书面通知为由，要求法院确认原被告之间仍存在劳动关系，并立即补发原告相应的劳动工资报酬18,000元。但是根据法律规定，提起劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案被告虽不能提供已书面通知原告解除劳动合同的证据，但原告贾某某自称2006年年底刑满释放后即与被告交涉，要求被告接受并提供工作，说明此时其已经开始主张权利，双方劳动争议已经发生。2009年原告提出仲裁，时效
7、已过。因此，即使被告不能提供书面通知的证据，由于原告的仲裁时效已过，解除行为已经发生法律效力。操作提示：在员工被刑事拘留、逮捕的情形下，用人单位正确解除劳动关系的步骤是：1）知道并确认员工被限制人身自由；2）尽量了解和掌握是否属于法律规定的追究刑事责任的情形，只有当劳动者确定地被追究刑事责任后，用人单位才可以解除劳动合同；3）取得并保留被追究刑事责任的证明；4）通知工会。如果用人单位未设立工会，对于如何实施“通知工会程序”问题，相关法律并未给出答案，司法裁判口径也不尽一致；有观点认为，用人单位未建立工会，可以通过告知并听取职工代表或当地总工会意见的方式履行该法定程序；5）实施解除行为。向员工出具书面解除劳动合同文书，告知解除决定及解除理由，并由员工签收；向劳动者出具解除劳动合同的书面证明是用人单位的法律责任，违反规定，给劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。
