行政法与行政诉讼法考试

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1、行政法与行政诉讼法（第二版）考试一、简答题1. 行政许可撤销的情形有哪些？2. 简述行政立法行为与具体行政行为的区别。3. 行政复议参加人的含义。4. 简述合法性原则的涵义及其具体内容。5. 简述国家承担行政赔偿责任必须符合的条件。6. 简述行政规划的概念。参考答案：1.解答 :为防止行政机关随意撤销行政许可，规范行政许可撤销权的行使， 行政许可法第 69 条明确了可以撤销行政许可的五种情形。（1）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的 行政机关工作人员滥用职权、 玩忽职守作出的行政许可决定， 是其在没有按照法定程序、 根据法定条件对被许可人的材料和情况进行审查的情况下作出的

2、行政许可决定， 它一方面构 成违法，另一方面，其决定的正确性和合理性也很难保障。（2）行政机关超越法定职权作出准予行政许可决定的 超越法定职权主要有三种情况： 超越法定的事项管理权； 超越法定的地域管理权； 超越 法定的级别管理权。（3）行政机关违反法定程序作出准予行政许可决定的 违反法定程序作出的准予行政许可决定，是指违反法律规定的程序要件实施行政许可， 包括违反法定形式、省略或者颠倒行政步骤等。（4）行政机关对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的 申请人不具备申请资格的， 行政机关不得受理其行政许可申请， 自然谈不上是否符合取 得行政许可的条件了。 申请人不符合法定条件的

3、， 依法不应当取得行政许可， 行政机关若准 予行政许可，当属违法。（5）依法可以撤销的其他情形 基于行政许可种类繁多、事项各异，为避免列举不全，从立法技术上考虑， 行政许可 法第 69条第 1款在列举了四项可以撤销行政许可的情形外，还规定了这项兜底条款。2.解答 :行政立法行为的与具体行政行为的区别：（ 1）享有行政立法权的行政机关的范围不同于作出具体行政行为的行政主体的范围。 前者小于后者。（2）二者针对的对象不同。行政立法针对的对象是普遍性的，所针对的是不特定的人 和事，而具体行政行为针对的对象则是个别的，所针对的是特定的人和事。（ 3）行政立法所立之法的时间效力一般长于具体行政行为，行政

4、立法通常能多次适用，而具体行政行为的效力通常是一次性的。（ 4）行政立法的程序一般较诸具体行政行为的程序更正式、严格。（5）二者的可诉性不同。行政立法行为不属于行政诉讼的受案范围，而公民法人或其 他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法起诉。3. 解答 :行政复议参加人， 指行政争议的当事人和与行政争议有利害关系的人。 包括行政复议申 请人、被申请人和第三人。4. 解答 :行政法基本原则之合法性原则是指行政权的存在、 行使必须依据法律、 符合法律， 不得 与法律相抵触。 合法行政原则要求行政机关实行行政管理不仅应遵循宪法、法律， 还要遵循行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。

5、合法不仅指合乎实体法，也指合乎 程序法。其具体内容通常包括以下几个方面： （ 1）行政职权必须基于法律的授予才能存在； （2）行政职权必须依据法律行使； （ 3）行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律要 旨。5. 解答 :（1）损害必须是行政机关和行政机关工作人员的行为造成的。（2）国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的。（3）损害必须是现实已经产生或必然产生的。（4）赔偿是法律规定的。6. 解答 :一般认为， 行政规划是指行政主体为了实现特定的行政目标，而作出的对行政主体具有约束力、 必须采取具体措施在未来一定期限内予以实现的、 关于某一地区或某一行业之事务

6、 的部署与安排。具有如下特征：（ 1）行政规划具有明显的政策性和法律性（ 2）行政规划具有客观的动态性（ 3）行政规划具有内含性二、论述题1. 试析政府信赖利益保护原则。2. 请论述行政强制的含义及表现形式。3. 试论确定行政主体概念的意义。参考答案（此参考答案为要点，请适当展开论述）1. 解答 :信赖利益保护原则的含义。 该原则的基本含义是政府对自己做出的行为或承诺应守信用， 不得随意变动， 不得反复无常。 信赖利益保护原则是行政法的一个基本原则， 具有直接的适 用性，全面约束行政立法和行政执法。一般认为，信赖利益保护原则是德国行政法院在授益行政行为的撤销判决中发展起来的 一个原则。 根据该

7、原则， 经合法性和安定性， 公共利益和个人利益的权衡， 如果存在值得保 护的信赖利益， 行政机关不得撤销违法的行政行为， 或者只能在给予合理补偿的前提下才能 撤销。信赖利益保护原则的实质是建立人民对政府的信任，因此适用于一切行政领域。信赖利益保护原则的要求，主要体现在四个方面： 第一， 行政行为一经作出，非有法定 程序不得随意撤销、 废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。第二， 行政机关对行政 相对人作出授益行政行为后， 事后即使发现有违法情形不是因相对人过错 （行贿或提供虚假 资料、信息等） 造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为 会严重损害国家、社会公共利益

8、。第三，行政行为作出后，如据此作出该行政行为的法律、 法规、 规章修改或废止， 或者据此作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。第四， 行政机关撤销或改变 其违法作出的行政行为， 如这种违法情形不是因相对人过错造成的， 要相对人因此受到的损 失予以赔偿。 行政机关因公共利益的需要撤销、 废止或改变其合法作出的行政行为， 如这种 撤销、废止或改变导致相对人损失，要对相对人的损失予以补偿。2.解答 :行政强制， 是指行政主体为实现行政目的， 对相对人的财产、 身体及自由等予以强制而 采取的措施。行政强制包括行政强制执行和行政强制措施

9、两种基本类型。行政强制执行， 是指在行政法律关系中， 行政相对人不履行其应履行的法定义务时， 行 政机关或人民法院依法采取强制手段， 迫使其履行义务， 或者达到与履行义务相同状态的活 动。具有如下特征：（ 1）行政相对人不履行应履行的义务， 是适用行政强制的前提条件。 （2） 行政强制执行的主体是行政机关或人民法院。 （ 3）行政强制执行的目的是实现义务的履行。 （ 4）行政强制的执行对象具有广泛性和法定性。 （ 5）在行政强制执行中不得进行执行和解。 依据执行人是否可以亲自或请人代替法定义务人履行其义务为标准， 可分为间接强制和直接 强制两种。 间接强制又可以分为代执行和执行罚两种。 直接强

10、制可以分为人身强制和财产强 制两种。行政强制措施是指行政机关为查明事实情况， 或者为了预防、 制止、控制违法行为、危 害状况， 或者为了保障行政管理工作的顺利进行以及在紧急情况下为排除紧急妨碍、消除紧急危险，根据现实情况的需要， 按照法定的方式， 依职权对有关公民、 法人或其他组织的人 身、财产进行暂时性限制， 以实现一定的行政目的的行为。 其主要特征表现为： 直接强制性、 手段性、非强制性、暂时性。行政强制措施的方式包括： （ 1）限制公民人身自由和对公民身 体强制检查；（2）对财物的查封、扣押、冻结； （ 3）进入生产经营场所的强制检查； （4）对 产品或者商品的强制检验； （ 5）进入或

11、处置土地、建筑物、住宅； （6）临时紧急征用交通工 具或其他财产； （ 7）法律规定的其他强制措施。3.解答 :确立行政主体这一行政法学上的基本概念， 不仅能够明确行政权的归属， 保障行政权的 公正行使， 确保行政相对方的合法权益得到充分救济； 同时对于我国行政法学研究的发展也 具有深远的积极意义： （ 1）是依法行政的需要。 （ 2）是确定行政行为效力的需要。 （ 3）是确 定行政诉讼被告的需要。 （ 4）是保证行政管理活动连续性、统一性的需要。三、案例分析题1. 某市财政局局长甲某于 2005年 10月10日（星期日）驾驶单位的一辆奥迪车回乡下看望生 病的老父亲， 途经某公路狭窄处时， 不

12、慎将在公路边正常行走的乙某撞成重伤。 同时 11月 11 日，乙某以肇事人员是市财政局负责人， 且肇事车辆是财政局的公务用车为由， 以市财政局 为被告，向人民法院提起行政赔偿诉讼，要求被告赔偿人民币5万元。问题：请问乙某提起的行政赔偿之诉能否成立？为什么？2.毛某是江苏省常州市某县从事商品批发的个体工商户。2005年 9月20日，某县工商局以毛某违法经营为由吊销其营业执照并在当日给毛某送达处罚决定书，决定书上日期为2005年 9月10日。 2005年11月16日，毛某申请复议，复议机关以超过复议期限为由不予受理。问题：（ 1）本案的被申请人是谁？为什么？ （2）本案应由哪个复议机关管辖？为什么

13、？ （3）复议机关不予受理的做法正确吗？3某市A区居民李某在B区开办了达隆公司，经营范围包括移动电话和 BP机。B区工商局接到 举报，李某超范围经营电脑， 经查明属实， 遂作出了责令停业整顿 1个月，并处 2万元罚款的 行政处罚决定。李某不服，向市工商局申请复议。市工商局作出了维持停业整顿1个月、变更罚款为 1万元的复议决定。李某仍不服，打算起诉并要求行政赔偿。问题：（ 1）本案中行政诉讼的原告、被告分别是谁？为什么？（ 2）何地何级法院对此案享有管辖权？为什么？（ 3）本案中的行政赔偿请求人和行政赔偿义务机关分别是谁？（ 4）原告能否在提起行政诉讼时一并请求行政赔偿？（ 5）原告可以申请行政

14、赔偿的范围有哪些？参考答案（请适当展开论述）1. 解答 :本案中原告乙某提起的行政赔偿之诉不成立。本案中， 原告乙某能否提起行政赔偿诉讼的关键， 就在于市财政局局长甲某的交通肇事 行为是否发生于执行公务的过程中， 其行为是否属于执行公务的行为。 甲某具有市财政局局 长的身份， 这仅表明其有执行国家行政公务职权的合法资格， 而甲某驾驶的车辆属市财政局 的公车也只不过说明了该车一般应用于执行公务， 但所有这些不足以证明甲某正在执行公务。 事实上， 甲某当时正是在利用公车办私事， 并且交通事故发生时正值公休日， 没有任何证据 证明甲某的行为与其行使职权、 执行公务有关， 因此， 甲某的行为完全是与其

15、职权无关的个 人行为。根据国家赔偿法第 5条的规定，行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为 国家不承担赔偿责任。 因此，本案中原告不能以市财政局为被告向人民法院提起行政赔偿诉 讼，他只能以甲某为被告提起民事诉讼， 要求甲某对因其个人行为致使乙某合法权益所受的 损害承担民事赔偿责任。2.解答 :（1）本案的被申请人是某县工商局。根据行政复议法的规定，公民、法人或其他 组织对行政机关的具体行政行为不服申请的复议， 该行政机关为被申请人。 本案中某县工商 局对毛某作出吊销营业执照的具体行政行为， 毛某对该处罚不服， 县工商局成为符合法定条 件的被申请人。（2）本案应由常州市工商局或某县人民政府管辖

16、，负责复议。根据行政复议法的 规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门具体行政行为不服申请的复议， 由上一级主 管部门或同级人民政府管辖。（3）复议机关的做法错误。根据行政复议法规定，公民向有管辖权的行政机关申 请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日提出。本案中，县工商局的处罚决定虽然是9月 10日作出的，但送达给毛某是 9月 20日，即毛某在 9月20日才知道具体行政行为（县工商 局的处罚决定） 。毛某在 11月 16日提出复议申请是符合法律规定的，复议机关不应以超过申 请复议期限为由不予受理。3. 解答 :（1）原告是达隆公司，B区工商局和该市工商局是共同被告；（2 ）管辖法院可以是B区人民法院或某市工商