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1、论合同的相对性王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师作者在文中分析了合同相对性规则的产生、发展及其在现代合同法中的重要性；研究了合同相对性规则的内容，认为它是由合同主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性三方面构成的；并结合我国立法和司法实践探讨了合同相对性规则的正确运用及在合同立法上的完善问题。 合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系（如物权关系）的重要特点，在于合同关系的相对性。合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。鉴于合同的相对性规则在合同法中的极端重要性，
2、本文拟就此谈几点看法。一、比较法的分析合同的相对性，在大陆法中称为债的相对性，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中，债（ obligatio ）被称为法锁（ juris vinelum），意指当事人之间之羁束（Gebundenheit）状态而言。1换言之，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。 由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，所以债权不能象物权那样具有追及性，而只能对特定人产生效力。尤其是在对两种权利的侵犯和司法保护之上，债权和物权是不同的。物权可能受到任何人的侵犯，但是人们不可能预先（ab inito）准确地知道谁可能侵犯它，也没有想到必须通过诉
3、讼来保护自己的权利；相反， 债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯， 而且一开始（ ab origine）就知道将可能针对该人行使诉权。2在罗马法中， 物权的绝对性决定了维护物权的诉讼是绝对的，它可针对一切人提起诉讼，且是对物的诉讼（actio in rem）；而债权的相对性决定了债权乃是对人权（jux in personem）， 并且维护债权的诉讼只能针对特定的并在原告请求中提到的人，这种诉讼叫作对人的诉讼（actio in personem）。3为了体现债的相对性原理，在合同法领域，罗马法曾确立了（缔约行为）应该在要约人和受约人之间达到（ inter stipulantem et promi
4、ttentem negotium contrahitur），任何人不得为他人缔约（Alteri stipulari nemo potest）等规则，因此第三人都不得介入合同关系。依罗马法学家的观点，行使诉权也必须有直接的利益，而由于第三人与债务人之间并无直接利益关系，因此不能对债务人提出请求。此种限制也使当事人不能缔结利他合同。然而，随着交易的发展，罗马法逐渐承认了一种适用债的相对性规则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。4罗马法确立的债的相对性规则对现代大陆法系的债法产生了重大影响。德国
5、民法典第241 条规定：债权人因债的关系得向债务人请求给付。法国民法典第1134条规定，依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。债的相对性，概括了债的本质特征，并且与物权关系的绝对性形成了明显的区别。正如王泽鉴先生所指出的：债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性（Relativitat desForderungsrechts ）， 与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性（Absolutheit）不同。5由于债权是相对权，因此债权人只能请求特定的债务人为一定行
6、为或不为一定行为，这种请求不能对债务人以外的第三人主张，即使第三人的行为使债务人无法履行债务，债权人也仅得依侵权行为请求损害赔偿。6 而由于物权乃是由特定主体所享有的、排斥一切不特定人侵害的绝对权，因此除权利人以外，任何不特定人都负有不得侵犯权利人对某项财产所享有的物权之义务，即不特定人都是义务主体。任何人侵害物权人享有的物权，权利人可以向侵权人提出请求和提起诉讼。在大陆法中，债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度、物上请求权等制
7、度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。尤其应当看到，债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有社会典型公开性（Sozialoypisch offenkundig Keig），尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同债权人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保障基础上，形成了自身的内容和体系。应当指出，现代大陆法
8、国家，债权的相对性和物权的绝对性的区分只是相对的，随着债权的物权化、责任竞合等现象的发展，债权的相对性已有所突破。例如在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有直接诉权，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。而德国法则承认了附保护第三人作用的契约以加强对消费者的保护。不过，这些措施的使用，仍然只是合同相对性规则适用的例外。在英美法中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的债的相对性规则在英美法被称为合同的相对性（privity of contract）。其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事
9、人不能诉请强制执行合同。7这一规则最早起源于1860 年的一个案例。在该案中，甲与乙订立一个合同，甲同意支付给丙200英磅， 乙同意支付给丙100英磅，当时丙（乙的儿子）与甲的女儿有婚约。 合同有条款规定丙有权在普通法法院或衡平法法院向甲或乙提出诉讼，追讨承诺的款项。后来丙控告甲，法院裁定丙败诉，认为现代的案件推翻了旧的判例，约因必须由有权就合同提出诉讼的人提供。8 在英美法中，合同相对性规则包含几项重要内容：第一，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。由于合同通常被界定为（对同一权利或财产）有合法利益的人之间的关系，因此合同权利只对合同的当事人才有约束力，而且，只有他们才能行使合同规定的权利。
10、9例如在1915年的一个案例中， 原告作为车轮胎的制造商，将其轮胎出售给批发商。合同中要求批发商不得低于某价格转售，并要求批发商以原告代理身份从买方取得书面承诺，同意维持原告的标价。被告从其批发商购入一批货物，签署了承诺。原告就被告违反承诺、以低于指定价格出售货物为由提出诉讼。法院判决原告败诉，因为原告与被告之间并无合同关系，原告对被告的行为没有提供约因，所以无权对被告提出请求。10第二，合同当事人可以为第三人设定权利，但第三人不能请求合同当事人履行合同11。在这一点上与大陆法的规则是不同的。12形成此种规则的原因在于，第三人与合同当事人之间不存在对价关系。当然，当事人一方可以为第三人利益而申
11、请强制执行合同，但第三人只能通过合同当事人一方提出请求，而自己并不能够以合同当事人的名义向义务人提出请求，131937年，英国的一个法律委员会曾建议：假如合同明文声称直接授予第三者某些利益，第三者可以以自己的名义强制执行合同，但受制于合同当事人之间的可以援引的任何抗辩。但迄今为止，英国法对此并未作出改革。14不过近几十年来，英国法发展了第三人引诱违约制度，允许第三人依据侵权行为法对合同一方当事人提起诉讼，从而可以避免使用第三人不能申请强制执行的合同相对性原则。第三，如果订立合同的允诺是向多人作出的，则受允诺人或其中的任何一人都可以就许诺提起诉讼。允诺人与两个或两个以上的受允诺人订立合约，则任何
12、一个受允诺人都可以就强制执行该允诺提起诉讼，尽管在这种情况下，其他受允诺人可能必须以共同原告或共同被告身份参加诉讼。15第四，合同中的免责条款只能免除合同当事人的责任，而并不保护非合同当事人，换言之，非合同当事人不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辩。在1924 年Elder ， Dempster & co. V. Patersonzochonis & co.一案中，就免责条款是否保护第三人的问题，法院曾有不同意见，但是以后的一些案例中，英国法院仍然确认第三者不可从与他无关的合同条款取得保障。16不过，自50年代以来，一系列案件表明原告可以依据侵权行为提起诉讼，从而回避了合同中的免责条款，
13、例如，客运票上虽载有免除承运人的旅客伤害责任条款，但旅客仍能凭过失侵权行为诉船方受雇人，即使免责条款涉及受雇人，结果一样，因为受雇人非合同当事人，他不能援引合同规定事项以保护自己。17当然，在英美法中，合同相对性原则在实践中也存在许多例外。例如，合同相对性原则不适用于承诺付款给第三者的保险合同、信托合同。再如，在委托人以明示或默示的方式同意受托人与第三者订立的合同中，委托人受该合同所包含的免责条款的约束。尤其应当看到，现代英美法在产品责任领域为了充分保护广大消费者的利益，发展了对利益第三人的担保责任，如美国统一商法典第2318条规定，卖方的明示担保或默示担保延及买方家庭中的任何自然人或买方家中
14、的客人，只要可以合理设想上述任何人将使用或消费此种货物或受其影响，并且上述任何人因卖方违反担保而受到人身伤害。在美国，自1936年的一个判例确立以后，美国的一些州同意即使原被告之间无合同关系，但如果原告的损害是被告可以预见的，合同的履行将会对原告产生影响等情况，被告应赔偿原告的纯经济损失。18总之，合同相对性或债的相对性原则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则的内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为
15、第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。合同的相对性，是合同规则和制度的奠基石，在债法或合同法中具有十分重要的地位。二、合同相对性规则的确定尽管合同相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同中的各项制度之中，但概括起来，我认为主要包含如下三个方面的内容：（一）主体的相对性所谓主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同
16、向合同当事人提出请求或者提起诉讼19。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。例如，甲、乙之间订立一个出售某物的合同，在规定的交付期到来之前，甲不慎丢失该物被丙所拾到。数日后，乙在丙处发现该物。本案中，甲、乙之间订立买卖合同，在该物未交付以前，甲仍为标的所有人，甲在规定期限到来之前，如不能交付该物，则应向乙承担违约责任。对乙来说，他有权请求甲交付该物与承担违约责任。但由于其并未对该物享有物权，其权利不能对抗一般人，因此，他无权要求丙返还该物，只能由甲向丙提出请求，要求其返还原物。应当指出的是，随着社会经济生活的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予了某些债
