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1、【案例1仲裁时效风险防范】 2007年12月6日陈某进入广州某科技有限公司工作，双方签署了一年期劳动合同，期限至2008年12月5日，工作岗位为公司门店销售，同时双方对工资福利待遇、岗位职责等进行了约定。2008年7月，因公司举报陈某涉嫌职务侵占，要求陈某在未查明前不准上班，并停发其6月份工资。2010年8月17日检察机关认定陈某没有非法占有单位财物，遂作出不起诉决定书。 2010年10月13日，陈某向劳动仲裁委提出仲裁，认为双方劳动关系从未终止过，辞退员工应有相应的法律程序，故要求该公司双倍给付拖欠工资、医疗费及带薪年假。科技公司认为，双方纠纷超过诉讼时效，应驳回其仲裁请求。12月17日仲裁
2、委在作出裁决，对陈某请求事项不予支持。 2011年1月26日，陈某起诉称，在合同期限内自己任公司门店销售。2008年7月，因公司举报自己涉嫌职务侵占，要求自己在未查明前不准上班，故一直呆在家配合调查。2010年8月17日检察机关作出不起诉决定书，认定自己没有非法占有单位财物。同时陈某认为退工应有相应的法律程序，双方纠纷未超过诉讼时效，且双方劳动关系从未终止过，要求该公司给付拖欠工资、医疗费及带薪年假。陈某提供2009年9月24日国内挂号信函收据及国内邮政回执，证明他向科技公司主张过权利。 科技公司辩称在2008年7月，陈某严重违反公司规章制度及连续旷工7天不上班及违反公司纪律，又涉嫌职务侵占，
3、公司决定解除双方的劳动关系，在同年8月就电话通知了陈某本人。同时，在公司内部发布关于解除劳动合同的通报及内部通告决定关于员工违规行为的相关处罚通告予以公示。公司提供了上述两份通告及陈某出具的情况说明及司法鉴定检验报告书佐证。 法院认为，公司以陈某严重违反规章制度及连续旷工超过7天解除双方劳动关系，未提供解除劳动合同的有效依据。而陈某因受公司举报涉嫌职务侵占，案件处于侦查中，需接受调查无法上班。公司声称与陈某解除了劳动合同，对此法院不予采信。2008年12月5日，双方劳动合同到期终止时，公司未及时向陈某出具终止劳动合同证明及办理退工手续，若给陈某造成损失的，陈某可依法要求公司承担赔偿责任，但不会
4、导致双方劳动合同顺延的法律后果，陈要求公司支付2008年12月5日之后的工资、医疗费用、年休假折薪请求，法院不予支持。陈某与公司劳动关系于2008年12月5日终止，陈某应自该日起的一年内提出仲裁申请。现陈某提供国内挂号信函收据及国内邮政回执，证明他向科技公司主张过权利，但科技公司却予以否认。但即便陈某于2009年9月24日致函给公司，但陈某直到2010年10月13日才申请仲裁，也超过了法律规定的仲裁时效期间。故陈某要求公司支付2008年12月5日之前的工资、年休假折薪请求，法院同样无法支持，故判决驳回。【律师点评】 本案员工陈某诉讼请求能否得到支持，用人单位科技公司辩驳理由能否成立，公司应否承
5、担法律责任，必须首先解决以下几个焦点问题：（1）公司解除与陈某劳动合同关系通知是否送达到陈某；（2）公司解除与陈某之间的劳动合同法律关系是否违反；（3）员工陈某提出仲裁申诉的时效是否超过法定期限。 焦点一：公司解除与陈某劳动合同关系通知是否送达到陈某。 我国现行法律法规未对用人单位依据劳动合同法第三十九条的规定即时解除劳动合同的程序和方式作出明确规定，实务当中，因对解除劳动合同行为效力的理解不同，劳资双方经常对劳动合同是否已经解除，何时解除发生争议。根据民事诉讼法有关规定，送达包括直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达六种情形，除公告送达外，其余均要求受送达人在送达回证上签
6、字或盖章，并记明签收日期，送达回证上的签收日期为法律文书的送达日期。至于公告送达，只有受送达人下落不明，或者通过直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达或转交送达等方式无法送达的，才可采用公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达，公告送达还需记明原因和经过。按照劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函(劳办发【1995】179号)的文件的精神，用人单位解除劳动合同应遵循以下程序：“书面形式直接送达职工本人为主;直接送达有困难的可以邮寄送达;只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通
7、知。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”。 本案用人单位辩称2008年年8月电话通知了陈某本人，但没有提供证据证实。对单位提供的证据关于解除劳动合同的通报及内部通告决定关于员工违规行为的相关处罚通告，表明公司首先采取了厂内公告送达方式，而不是首先采取直接送达或邮寄送达方式。该证据表明公司采取送达方式上存在瑕疵。根据劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函(劳办发【1995】179号)的文件规定，该用人单位的解除劳动合同通知为无效。 焦点二：关于科技公司解除与陈某之间的劳动合同法律是否违法问题。 根据劳动合同法第39条、第4
8、0条、第41条、43条规定，用人单位有权解除劳动合同必备具备法定条件和法定情形，符合法定程序，否则属无效行为。具体包括以下三类： A类：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形，致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。以上六种情形，用人单位解除劳动合同无需提前30
9、日通知，也无需支付经济补偿金或额外一个月工资，但需要将解除劳动合同的理由提前通知工会，征求工会的意见。B类：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。以上三种情形，用人单位可以解除劳动合同，但必须将解除劳动合同的理由提前通知工会，并提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。 C类（一）依照企业破产法规定进行重整的；
10、（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。以上四种情形，用人单位可以裁员（解除与职工劳动合同关系），但必须具备三个条件：（1）裁员数量必须企业职工总数10%以上或者20人以上；（2）提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；（3）裁员方案经向劳动行政部门报告。 同时根据劳动合同法第四十二条规定，法律明确规定用人单位不得解除劳动合同五种情形：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断
11、或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 本案用人单位以陈某涉嫌职务侵占、连续旷工超过7天，严重违反规章制度为由解除双方劳动关系，但本案事实已经表明陈某涉嫌职务侵占证据不足被人民检察院决定不起诉，同时连续“矿工”是公司要求陈某未查明前不准上班引起的，并非陈某恶意所为。因此，根据法定情形，用人单位解除与陈某的劳动法律关系缺乏法律依据。用人单位的辩解已经解除与陈某的劳动合同
12、法律关系理由不成立。法院不予采信在正确的。 焦点三：员工陈某提出仲裁申诉的时效是否超过法定期限。员工陈某因涉嫌职务侵占自2008年7月就不在公司上班，与用人单位之间的劳动合同纠纷由来已久。虽然公司无权解除劳动合同，解除劳动合同送达也无效。但本案双方劳动合同期限一年，至2008年12月5日劳动合同期满。根据劳动争议调解仲裁法第27条第4款规定“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。因此，陈某应自该日起的一年内提出仲裁申请。陈某虽然提供国内挂号信函收据及国内邮政回执，证明他向科技公司主张过权利，但科技公司却予以否认。但即便陈某于2009年9月24日致函给公司，但陈某直到2010年1
13、0月13日才申请仲裁，也超过了法律规定的仲裁时效期间。因此，陈某要求公司支付2008年12月5日前工资、年休假折薪请求，仍然超过法定时效。因此，法院判决陈某败诉并无不当。【企业管理法律风险防范】1、 用人单位行使劳动合同解除权必须依照劳动合同规定的法定情形，根据法定的程序进行，否则视同违反解除劳动合同，应承担按经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金，。2、 用人单位解除劳动合同的决定或通知，应尽可能穷尽所能采取的方式让受送达人在送达的法律文书上签署名字和日期；如受送达人下落不明无法联络或者其拒绝签字时，公司应形成会议记录，采取在公司工作人员经常出入的公共场所（如公告栏、楼道）公告和在当地省级以上报
14、刊媒体上公告。至于在公司内部公告应采取照相、录像并告知工会的辅助方式固定证据。3、 劳动争议申请仲裁具有很强的时效规定，超过期限将丧失法律的强制保护的权利，当然这主要是针对劳动者而言的。劳动争议调解仲裁法第27条规定将劳动法第82条规定的仲裁时效从60日延长至一年，同时将时效的起算由原来的“劳动争议发生之日起”改为“知道或者应当知道其权利被侵害之日起”同时新法还明确规定了仲裁时效的中断、中止的情形以及劳动报酬争议在劳动关系存续期间（劳动关系终止除外）不受时效限制的例外情形。上述变化的目的相当明确，旨在更好的维护劳动争议当事人的诉权，弥补了之前法律有关仲裁时效相对笼统、不够完整的缺陷，防止劳动争
15、议当事人错失维权的契机。4、 本案中涉及另一个重要事实即用人单位以陈某严重违反公司规章制度、连续旷工7天不上班、违反公司纪律为理由解除其劳动合同。虽然本案的争议焦点不在于公司的规章制度、公司纪律是否具有法律效力问题，但关切劳动者重大利益的公司规章制度、重大事项制定修改必须贯彻民主与集中的原则，并依法进行公示告知，否则将面临所依据的规章制度等不被法院采信的败诉风险。根据劳动合同法第四条第二款、第四款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 【撰稿：盈科（广州）律师事务所 邱才华律师 2011年6月16日】
