产权的法律分析

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1、摘要权利是适应社会生活的需要而创设的。在任何时候，法律都不会拒绝为满足社会经济发展的要求而确认新的财产权概念，以及与这种概念相关的种种法律制度和规则。在我国，“产权”正在日益成为一个经济学和法学上的重要概念，随着产权理论在财产法的经济学分析方面取得的突破性进展，产权问题也成为法学家们关注的对象。但是，“产权”至今仍然在很大程度上被理解为一个经济学术语，而并没有获得法学理论上的正式承认。 本文试图通过对产权概念的分析，说明产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象，并试图通过对现代企业制度和产权交易的分析，进一步展示产权在现代商法领域中的应用前景。 关键词产权 法律分析 经济学分析

2、 一、产权的概念 （一）“产权”一词探源 按照长期以来的中文惯用法，“产权”为财产所有权，尤其是不动产所有权的同义词。不仅辞书上这样解释，有些法规也是这样使用的。例如，辞海解释为：“财产的所有权。一般指不动产，如土地、矿山、厂房设备、房屋等的所有权。”1 法学辞源解释为：“财产的所有权。为不动产物权的一种。”2 建设部1990年12月发布的城市房屋产权产籍管理暂行办法第二条规定：“本办法所称城市房屋产权，是指城市房屋的所有权。” 但是，近二十年来法学和经济学对“产权”一词的使用，已经超出了“财产所有权”的范围。法学上的一个显著例证就是“知识产权”。确切地说，专利权、商标权和著作权都属于以无形财

3、产为标的的集合权利，3 并且具有时间性，因而与所有权有很大差别。此外，“产权”一词也已经被用于企业法领域。例如，在80年代关于国有企业财产权问题的讨论中，我国法学界就有人提出“法人产权”的概念，以试图说明在国家所有权存续状态下企业法人享有的对企业财产的现实支配地位。4 我国经济学家对“产权”的用法也并不局限于“财产所有权”范畴。例如，刘诗白教授认为：“产权property rights或译为财产权，它有两种涵义，财产所有权与财产支配权。”“产权的涵义，不仅仅是指财产所有权，而且也包括财产支配权，或实际占有权。财产关系是一个历史范畴，它是随着所有制的具体形式的变化而变化的。在所有制出现两权分离的

4、情况下，会有这样一种财产关系，这就是：人们对经济物品没有所有权；但是却拥有在一定时间内和一定程度的支配权、收益权、处置权，可简称为实际占有权。”5 青年经济学家张军也认为：“对于一个产权制度来说，完备的产权（property rights）总是以复数名词出现的。”他认为，产权包括了使用权、用益权、决策权和让渡权。6 （二）英美法上的产权概念 实际上，近年来我国学术界使用的“产权”一语，在很大程度上是一个外来词。至少可以说，学者们对产权概念的理解较多地受到了英美财产法和美国产权经济学的影响。以上引用的刘诗白、张军的论述，都直接在“产权”后面加上了“property rights”这个英语词。我在

5、1988年论述法人产权时，也是在“property”的意义上界定“产权”概念的。7 至于“知识产权”概念，众所周知，是一个外来词，它在英文中写作“intellectual property”。8 按照英美财产法的概念，“property”一词具有双重涵义：一是指人们所拥有的对于物的权利，二是指作为这种权利的客体的各种有形物和无形物。其中，前一种涵义处于主导地位。不列颠百科全书指出：“property可定义为一种支配经济财物的排他性权利；它是对关于权利与义务、特权与限制的概念的称谓。”9 牛津法律指南指出：“Property这一术语适于被用作表示所有权，例如在法律规则规定物之产权转移的情况下。”

6、同时又指出：“最好是把产权理解为不是一种单一权利，而是若干不同权利的集束（bundle），其中的一些权利甚至许多权利可以在不丧失所有权的情况下让与。”10 将property译作“产权”比译作“财产”或“财产权”更为确切。因为，首先，在中文的法律词汇中，“财产”只表示权利客体而不表示权利本体，“财产权”一词只表示权利本体而不表示权利客体，这一点已成定论；而按照现在较为通行的用法，“产权”既可表示权利本体又可表示权利客体。其次，就表示权利的意义上看，中文的“财产权”是一个泛指各种财产权利的类概念，它很少被用于指称或指代某种具体的财产权利，而“产权”则较多地用于指称或指代具体的财产权利（尽管它有时

7、也可以用于泛指各种财产权），而且，这种指称或指代常常被运用于交易实践，以及对于交易实践的理论描述和分析。 （三）现代的所有权观念变革 按照大陆法的观念，所有权是各种物权中最完整、最显要的一种。所有权包含了对物支配和利用的一切权能，在罗马法上被称作“对物的最一般的主宰”。所有权是产生其他各种物权的前提，因而常常被称作其他物权的“母权”。所有权的这种性质，决定了所有权人在与他人的关系中具有最高度的意志自主性。因此，在所有权法律关系中，义务人（即所有权人以外的一切民事主体）都处于完全消极的地位；他们既不能对所有权的标的物实施任何积极行为，也不能对所有权人的权利行使加以任何干涉。这种现象，在近代民法上

8、被称作“绝对权”。 绝对权的概念代表了近代民法的个人主义和自由主义价值观。这种价值取向使私人财产和个人意志得到了最大限度的尊重，从而极大地调动了人们创造财富的积极性，促成了近代资本主义的迅速发展。但是，自19世纪中叶以来，绝对权的概念受到了批评。由于社会利益和社会公平日益受到重视，出现了所谓“所有权社会化”的改良运动，即承认存在着为社会利益而限制所有权的必要。 按照现代的民商法概念，所有权的社会职能有两个方面，一是确定财产的归属，二是实现财产的利用。现代所有权制度发展变化的一个显著标志就是所谓“从归属到利用”的趋势，即法律制度由过去的单纯注重确认财产归属转向越来越多地着眼于财产的流转和利用。为

9、此，法律不仅努力完善债权法制度（尤其是合同法），以鼓励所有权人将他们的财产投入民事流转，而且创设出各种物权法制度和商法制度，来鼓励所有权人在不丧失所有权的情况下将财产转移给他人利用。例如，所有权人可以将其财产的占有、使用、收益权能让与他人，甚至可以对处分权能也作出有限度的让与（如，允许承租人转租）。这种情况称作“所有权的权能分离”。此外，现代民商法还创设了所谓“所有权转换”的制度。按照这种制度，所有权可以通过某种交易方式，转换成另一种形态的财产权利，从而使所有权的全部权能脱离所有权人。在这种情况下，所有权人以某种方式享有一种名义上的所有者地位，并且还可以享有某种形态的收益权（例如现代公司制度中

10、的股权）。 “从归属到利用”的运动，使所有权概念与交易的联系日益紧密起来，从而使财产权制度受到效益原则的指导。产权概念的出现，是这种联系和影响的必然结果。美国经济学家登姆塞茨指出：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”11 阿尔钦指出：“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。私有产权则是将这种权利分配给一个特定的人，它可以同附着在其他物品上的类似权利相交换。私有产权的强度由实施它的可能性与成本来衡量，这些又依赖于政府、非正规的社会行动以及通行的伦理和道德规范。”12 严格地说，产

11、权概念以及围绕这一概念建立的一套规则体系（即制度），是适应交易的需要产生的。产权制度主要关心是市场交易以及通过这种交易所实现的资源配置。所以，我们可以说，产权是一种具有规范意义而又担负着交易职能的社会工具。 （四）产权的特性和功能适应现代经济社会的交易与资源配置需要而形成的产权概念，具有以下四个特性。 第一，适用范围的普遍性。就是说，产权的适用范围很广，它可以用于有形财产，也可以用于无形财产；可以用于单独财产，也可以用于集合财产；可以用于静态财产，也可以用于动态财产。 第二，权利内容的多样性。就是说，产权在不同的场合下，可以包含不同的内容。有时，它指的就是所有权本身。有时它只表示所有权的部分权

12、能。有时它是所有权的一种转换形态。有时它又代表若干财产权的集合体或者财产权与其他权利（如人身权）的集合体。 第三，权利行使的排他性。这与所有权的排他性是一致的。一般地说，现代产权制度的总趋势是强化这种排他性。因为，产权的排他性意味着利益受到保障，它可以鼓励人们充分地利用资源。同时，产权的强势地位也有助于提高人们对交易的信赖程度，降低交易成本。 第四，权利转让的自由性。这种自由性首先表现为产权的转让不存在一般的制度性障碍（禁止性或限制性规定，以及强加的条件或负担）。由此还引伸出转让的自愿性和自主性。前者排除了交易当事人之间的意志强迫，后者排除了局外人的不正当干涉。 从产权的四大特性可以看出，围绕

13、产权来建立财产制度和交易制度，有一个很重要的理由，就是要克服各种类型和各种状态的财产权利之间的差异所带来的概念上和规则上的不统一性，使所有的可交换资源获得相同的权利称号。如果说货币是实现各种物品流通的经济上的统一符号，那么可以说，产权就是实现与这种流通相适应的权利流转的法律上的统一符号。我们知道，等价交换是市场的一条基本规则。实现等价交换不仅要求被交换的物品在经济上的价值相当，而且要求被交换的权利在法律上的价值相当。这样，就有可能降低交易的成本。此外，由于产权经常被运用于集合财产（如企业）的转让，产权制度也适应了资源配置规模化的需要。 产权制度的资源配置功能，要求这种制度的建立和运行都必须遵循

14、效益标准，即尽可能地促进成本的减少和产出的增加。具体说，包括以下几个方面：（1）产权的法律保护应产生有效利用各种资源的激励机制。（2）产权的界定应力求减少因权利与权利之间的冲突而造成的交易成本。（3）产权的规则应有利于财产的自由转让。 （五）产权是一种财产法现象 实际上，“产权”不是一种新的财产权类别，而是一种新的财产法现象。这种现象的出现有三个最重要的原因。 第一，所有权权能分离和所有权转换现象的广泛化。这样，在市场交易中发生的财产流转，相当大的一部分不是借助于所有权，而是依托于其他的权利。例如，土地使用权转让，股权转让，财产租赁权转让等等，都是在不发生所有权变动的情况下改变了某种财产权益的

15、归属。我们过去常说，所有权是交换的前提。而现在我们最好是说，产权是交易的前提。而这里所说的产权，可以是所有权，也可以是由所有权派生或转化而来其他的财产权益。 第二，财产的企业化。财产的企业化也就是财产的组织化、整体化和动态化。因此，以企业为标的的产权交易绝不能等同于一般的财产所有权转让。这种交易所涉及的，不仅包括企业所有权名下的各种有形财产，而且包括在企业的债权债务和各种无形资产，甚至包括企业的其他法律关系（如劳动关系、税收关系）。 第三，法律部门的综合化和协同化。现代经济是高度社会化的经济，现代经济的运行要求法律调整打破法律部门之间的逻辑分界线，实现规范协同。因此，物权法的适用已经不可能被封

16、闭在它的固有体系范围内，而必须与其他法律部门之间相互配合、相互渗透。实际上，产权概念就是物权法（财产法）与合同法、企业法（公司法）、证券法、信托法、担保法、破产法、保险法、侵权行为法等等相互联系的基础上发展起来的。 除此之外，还有一个值得提到的情况是，在现代社会中，知识产品的价值急剧上升，使得知识产权的概念被引入立法体系。这说明，人们在为这种新型的财产设计权利时已经认识到，产权的概念比传统的所有权概念，更适合于知识产品的财产权保护。 所以，我们说，产权不同于所有权，但是与所有权有密切联系。产权是所有权在现代市场和现代企业制度的交互作用下的转化形态，它保持了所有权的一些基本的属性和权能。产权概念并不排斥或取代所有权概念；它与所有权相配合，使所有权制度的社会职