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1、量刑中引入被害人过错情节的根据和功用量刑中引入被害人过错情节的根据和功用 作者： 仓山法院 张文捷 发布时间： 2010-04-08 14:48:38 【摘 要】从理论上看，被害人过错因素的存在降低了刑法对犯罪行为的可谴责性，被害人过错可以作为量刑情节。另外，被害人过错作为量刑情节引入刑罚也可得到我国刑事立法和刑事政策的支撑。被害人过错作为量刑情节关系到公正量刑、恶法改良、死刑限制、统一刑罚思路、告诫被害人等方方面面，在具体的司法实践中，应当注重被害人过错量刑情节的运用。【关键词】被害人过错；情节；根据；功用 在刑法上研究被害人过错，其目的是为了实现对被害人公正合理地量刑。研究被害人过错，就必
2、须与刑罚相连接，考察被害人过错的刑罚意义。只有与刑罚相关联的被害人过错才是刑法上的被害人过错，才有刑法上讨论的必要性。被害人过错在刑法中的地位和作用，为刑法学开展对被害人问题的研究指明了方向：刑罚考量中是否可以引入被害人过错量刑情节，引入被害人过错量刑情节的法律根据是什么，实践中引入被害人过错量刑情节又有什么实际功用？一、 引入的理论根据 被害人过错是否可以作为量刑情节引入到刑罚中，也即是刑罚将被害人过错作为量刑情节的合理根据何在？对此，存在分担责任理论和应受谴责性降低理论的纷争。分担责任理论借用民事侵权法上的混合过错归责原则，用以解释被害人过错为什么可以作为减轻犯罪人刑事责任的考量因素。如在
3、一起民事案件中，若原告一方也存在过错，这将会导致被告给付的赔偿数额减少，减少的幅度就应当与原告的过错程度相当。将此理论运用到刑事犯罪案件中，相应的就可以把犯罪行为造成的损害看成一个整体，把所有的责任也看成一个整体，那么对存在被害人过错的案件，责任不再是只属于犯罪人一方，而是整个责任在犯罪人和被害人之间的分担问题。在审判活动结束时，被害人的分担责任会作为法官意识中的一个潜在减轻因素，从而使法官允许监禁刑期或者罚金数额得以减轻。i用这种逻辑方法推导出来的结论是：被害人过错责任可以通过抵消犯罪人的刑事责任的形式来分担整个刑事责任中的相应部分。例如德国刑法学者霍勒就认为，一些犯罪行为发生之前犯罪人与被
4、害人的相互作用排除了将不法行为归咎于犯罪人。在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人。ii分担责任理论提出后在西方社会得到了广泛应用。这种理论在西方的流行有其深刻的原因：首先，对于“为什么犯罪会发生”和“被害人为什么是他而不是我”这样的问题，它提供了简单、实用、确切而直接的回答。其次，责难被害人也具有巨大的心理吸引力，因为它运用哲学的甚至是神学的信念探讨了为什么犯罪会发生在那些看起来是好人的人身上。再次，责难被害人融入到意识中还因为它是一个熟悉的主题，这种声音经常由不法行为人提出，并得到代表被告律师的回应与放大。iii这种看法在我国也有一定市场，比如有学者就认为，“被害人过错导致刑事责任的抵消
5、不仅是一种客观存在，而且存在着内在的法理逻辑，在存在被害人过错的场合，刑罚所惩罚的是行为人对于被害人责任相抵消后剩余的侵害和对规范的违反，而不是其他东西。”iv不过，关于被害人过错作为量刑情节引入刑罚领域考虑，分担责任理论还不是解释其正当合理性的主流观念。通过分担责任理论解释被害人过错作为量刑情节的正当性，其弊端在于：首先，主张被害人承担部分责任的观点，是从被害人有过错就应对自己的过错负责这一“个人归责”的理念出发得出的结论，这种观念在处理民事案件时无疑是妥当的，因为民事责任是平等主体的当事人之间的负担，可以在当事人双方进行分配。但对于刑事责任，是犯罪人对国家所承担的责任，实质是单向的，被害人
6、是不可能对国家负有刑事责任的，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题本身就是不成立的。v其次，更为重要的是，主张在刑罚领域通过被害人过错责任而抵消犯罪人责任，从而减轻被害人的刑罚，这会违背现代刑法的基本性质。通过被害人过错责任而抵消犯罪人责任，这并不是刑法的量刑情节。在刑法的量刑情节之外通过被害人过错减轻犯罪人责任，这是法外开恩。对一个人的刑罚判定，不是通过刑法来衡量，而是通过刑法之外的因素衡量，直接违背了罪刑法定原则。英国学者马丁瓦希克（Martin Wasik）对责任分担理论也持有异议，他认为这一观点会把被害人推动的问题引向错误轨道。许多刑事案件的被害人对犯罪的发生具有促成作用，在这
7、些案件中，一些犯罪行为被害人的不当行为是导致犯罪行为发生的根本原因。在这些复杂的情节中，犯罪人和被害人的作用交织在一起，犯罪人和被害人对犯罪行为的发生都存在过错，最终谁成为犯罪人，谁成为被害人，可以说这是很偶然的结果，比如说在挑衅杀人例中。将挑衅杀人行为不作为通常的谋杀而是作为有减轻责任事由的谋杀处理是恰当的，两者的损害明显都是相同的，因此这样做的理由不是由于被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人，而是因为犯罪人应受谴责性得以减轻。vi刑罚是关于被害人可谴责性的评定，可谴责性大，刑法就严厉，可谴责性小，刑罚就轻缓。通过可谴责性降低理论，学者们找到了被害人过错进入刑罚领域的突破口。我们找到了被害人
8、过错进入刑罚领域的路径，但具体应该怎样与当代刑法运作理论合流呢？在英美刑法中，具体找到了两条途径来实现被害人过错与当代刑法对接，一是通过部分辩护理由，二是通过部分正当化事由。vii部分辩护理由说认为，由于被害人过错存在并产生干扰作用，致使犯罪人丧失了部分自我控制能力，因而可以减轻刑事责任。viii部分正当事由说则认为，比较犯罪人对被害人的所作所为与被害人对犯罪的所作所为之后，认为在一定程度上加害人的犯罪行为是被害人所要求的，具有一定正当性，可以减轻责任。ix不过，“无论人们强调挑衅是属于部分辩护理由还是部分的正当化事由，挑衅的原理确实是和在犯罪人与被害人双方之间分别分配过错没有干系，它仅仅是关
9、系到犯罪人的应受谴责性程度。如果被害人的确是有过错，那么他们的过错也是与犯罪人的过错分开的。”x我们认为，犯罪是一种危害社会的行为，刑罚是对犯罪的否定。而刑罚对犯罪行为的否定是通过可谴责性这个中间量得以实现的。不同犯罪行为社会危害性各不相同，可谴责性程度也就大相径庭。而对于犯罪行为的谴责，在一个法治社会，我们只能在刑法的范围内进行。在被害人存在过错的情况下，英美刑法通过可谴责性这个中间量，在刑法中找到了评判犯罪人行为危害性的具体途径，犯罪人之所以可以减轻责任，不是因为被害人分担了一部分过错，而是因为犯罪人本身存在减轻责任的辩护理由或者正当事由。由于刑法体系的迥然不同，在被害人存在过错的情况下，
10、在我国刑法中不能找到与英美刑法相对的部分辩护理由或者部分正当事由。但是，从我国刑罚体系出发，被害人过错应该是一个影响犯罪人刑事责任的刑法上的量刑情节。正因为被害人过错的存在，激化了犯罪恶害程度，也就是说，如果在没有犯罪过错的情况下，犯罪人的行为本来不会表现出这么强烈的恶害程度。所以，正是因为犯罪人过错存在，犯罪人的主观恶性和客观危害才表现得比真实情况要强烈。理性的刑罚已经抛弃了原始的客观归责，我们在刑罚中追寻的是犯罪人犯罪行为中表现的真实客观危害和主观恶性。我们考虑被害人过错，我们就恢复了犯罪人犯罪行为本来的客观危害及其表现出来的主观恶性。根据被害人过错情节，在犯罪行为所表现出来的虚假的客观危
11、害和主观恶性基础上，减轻犯罪人的刑事责任，因此就能够实现与犯罪真实的客观危害和主观恶性相对应，从而实现公正合理地谴责犯罪人。二、 引入的法律根据分析被害人过错引入刑法领域的理论根据，从而让我们明白了被害人过错作为量刑情节在刑法上具有理论基础。但是，在一个法治国家，我们讲求罪刑法定，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，理论上的可行性和法律条文规定的具体现实性相结合，被害人过错作为量刑情节才具有可操作性。由此，我们不仅要讨论被害人过错作为量刑情节的理论根据，也要讨论被害人过错作为量刑情节的法律根据。以我国的刑法规定为视角，就总则和分则中和被害人过错相关的体现刑罚意义的诸种规定略加陈述。（一
12、） 总则规定 1、总的指导思想关于罪刑相适应。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一条是罪刑相适应原则在我国刑法典中的具体化，它是指导刑罚判定的总原则。结合刑法理论语言，这一立法可以表述为：刑罚的轻重应当与犯罪人的可谴责性程度相适应。在存在被害人过错的犯罪中，要使刑罚的轻重与犯罪人的可谴责性程度相适应，也就是要求去伪存真，去掉犯罪人可谴责性的虚伪的外衣，使刑罚与犯罪人犯罪行为真实的客观危害及其体现出来的主观恶性相适应。罪刑相适应的刑罚指导原则，为我们在刑罚裁量过程中考虑被害人过错这一量刑情节提供了法律前提。 2、具体操作原则关于量刑的根据。我国刑
13、法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一条是关于刑罚量定的具体操作方法。结合被害人过错分析这个条文，在刑罚量定过程中，被害人过错既会影响犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节，也会影响犯罪对社会的危害程度。“被害人的过错行为，一方面往往影响犯罪者主观故意中的动机和目的因素，另一方面影响犯罪的客观社会危害程度，另外也影响犯罪后继发不良后果产生。”xi所以，必然会对量刑产生实质性影响。 3、个别性操作方式关于防卫过当。我国刑法第20条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻
14、或者免除处罚。”防卫过当行为在性质上已不是正当防卫，它已具备犯罪构成要件，是犯罪行为。那为什么防卫过当最终反而成了一个法定减轻情节？这就是考虑到了防卫过当过程中存在着被害人过错促成或激化的影响。正当防卫是因不法侵害人的不法侵害而实施的，构成防卫过当前提的即是正当防卫，因此，在防卫过当的情况下，被害人是存在过错的，他有侵害他人的前行不法行为，这种前行不法行为大大地减低了防卫过当人的可谴责性。正因为刑法考虑到了被害人的过错才减缓了对防卫过当人的刑罚，所以在具体适用这一情节的时候，我们必须紧密联系和科学量定蕴含其中的被害人过错。我们认为，从被害人过错角度出发，对于减轻情节，任何防卫过当案件都应当适用
15、，应当在同一般犯罪行为所犯同类罪行所判刑罚基础上降格处理：而对于免除情节，应当综合考虑被害人的过错程度，被害人过错对激发防卫过当人的犯罪及其程度的影响，只有被害人在其中过错较大、影响较大时才可适用。（二） 分则规定1、默示性法律推定交通肇事罪。刑法第133条规定了交通肇事罪。该条只是规定将肇事的损害后果作为良性的主要依据。不过，根据一般的刑法原理，在认定罪与非罪、重罪与轻罪的问题上，除了要考量损害后果外，还要具体考量事故双方各自所负的责任。2000年11月10日最高人民法院关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
16、（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任”。这里的“负事故全部或者主要责任”、“负事故同等责任”中的责任，不同于刑事责任，而是事故责任，也即是在发生交通肇事事故过程中，加害人应承担多少责任，相对的是被害人应承担多少责任。在这种按比例分担的事故责任中，加害人行为社会危害性的大小不仅与犯罪结果的大小成正比，而且也与其所承担的事故责任大小成正比。在判断加害人的行为是否构成犯罪以及应该承担多大刑事责任时，必须同时考虑加害行为所造成的损害后果的大小和加害人应承担的事故责任大小。同样的危害结果，在被害人负事故全部责任的情况下，加害人的行为将不构成犯罪；在被害人对事故负有一定责任的情况下，加害人的事故责任将相应减轻，其行为的社会危害性也相应减轻，进而影响罪与非罪、重罪与轻罪的认定。因此，被害人的过错对加害
